高志凱：以“對價”之名剝奪財產

眾所周知，股權分置是我國股票市場亟需解決的重大問題之一。國務院在《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（國發[2004]3號，以下簡稱《若干意見》）中已明確提出要積極穩妥解決股權分置問題。2005年4月29日，中國證監會發布了《關于上市公司股權分置改革試點有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。目前，第一批和第二批試點企業的股權分置的改革工作正在進行之中。

勿庸置疑，股權分置問題必須解決，管理層的改革決心和戰略決策值得贊賞。證監會在《通知》中主要做了程序性的規定，并沒有就股權分置改革方案的實質性內容做出具體規定，而是指出“試點上市公司自主決定股權分置問題解決方案”。但是在具體實施方案上，目前的主導觀點是，非流通股股東必須支付所謂的“對價”，非流通股才能獲得流通權。在這個大前提下，改革的核心問題變成了“對價”，而“對價”的理論基礎就是所謂的股權分置溢價，每家公司的改革方案必須由公司的非流通股股東和流通股股東就“對價”進行討價還價，最終達成協議，而“對價”的實現，必須由非流通股股東向流通股股東交出一部分股票。

對此，有人說，“‘對價’就大股東而言，應該是大股東從自己的股票中拿出多少，作為支付“對價”的成本”。 有人說，“支付“對價”是共擔改革的代價”。有人說，這是“花錢買機制”。有人說，這是“開弓沒有回頭箭了”。

然而，股權分置改革具體實施方案首先必須符合法律規定。我們必須牢記，《若干意見》明確指出，在解決股權分置問題時，必須尊重市場規律，要有利于市場的穩定和發展，切實保護投資者特別是公眾投資者的合法權益。毫無疑問，《若干意見》所強調的是，改革方案首先必須符合法律規定。

雖然目前對“對價”有很多煞費苦心的解釋和辯護，其實“對價”的實質就是要求非流通股股東交出股票。由于股票是財產的一種，這就涉及到徹底改變財產的法律關系這一根本性的法律問題。保護合法的財產，無論是國有還是私有財產，是我國的根本大法之一，也是我國社會主義市場經濟的穩定發展和長治久安的根本保障之一。任何徹底改變財產的法律關系的行為都必須經得起法律的最嚴格的考驗。因此，在討論“對價”之前，首先必須回答一個不容回避的根本性的法律問題，那就是：流通股股東有沒有法律賦予的權利要求非流通股股東交出股票？換言之，非流通股股東有沒有法律規定的義務交出股票？

答案是沒有。也就是說，流通股股東沒有法律賦予的權利要求非流通股股東交出股票，非流通股股東也沒有法律規定的義務交出股票。要求非流通股股東把自己合法擁有的財產無償交出，是沒有法律依據的。不管這種具體實施方案的出發點和用意如何，要求非流通股股東交出股票違反了法律對財產的保護，實質上構成了對財產的剝奪，因此必須停止。

這并不是說不要保護流通股股東的合法利益，或不要進行股權分置改革，而是說必須用符合法律規定的具體實施方案來進行股權分置改革，來保護所有股東、包括流通股股東和非流通股股東的合法利益。

首先，《中華人民共和國憲法》明確規定，國有資產受到保護，公民合法的私有財產不受侵犯。最近剛剛向全社會公布的《中華人民共和國物權法草案》，也著重突出對公有財產和私人財產予以同等保護。關于國有資產，《物權法草案》還規定，違反國家規定，以無償或者低價折股、低價出售等手段將國有財產、集體財產轉讓，造成國有財產、集體財產流失的，應當依法承擔民事責任和刑事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，法律對所有股東合法擁有的股票，包括流通股和非流通股，都一視同仁予以保護。非流通股股東，無論他們是國有企業、民營企業或者私人，他們合法擁有的股票，也受到法律的保護。

第二，法律保護的是財產，不是價格。要求支付“對價”的論點主要基于股價的高低漲跌。這種論點具有很強的誤導性。其實，法律保護的是財產，不是價格，對于股票尤其如此。國家的根本大法確保合法財產具有牢不可破和不容置疑的穩定性、可靠性和可預測性，這同財產的價格、特別是股票的價格的不穩定性、多變性和難預測性正好形成了鮮明的對比。由于股票市場瞬息萬變，諸多因素都有可能造成股價的波動，風險無時不在，無處不在，股票市場對任何股東入市的先決告示之一，就是股票市場的風險和股票價格的波動。就上市公司的股票而言，法律保護的是股東合法擁有的股票，而不是股票的價格（內幕交易和操縱市場等不法行為屬于另一范疇的問題，在此不予論述）。只要股東合法擁有股票，法律就應予以保護，不管是大股東還是小股東，不管是流通股股東還是非流通股股東。任何侵犯股東對合法擁有的股票的擁有權的行為，例如，無故剝奪股東對股票的擁有權，無故阻止股東行使正當的權利等等，都違反法律規定，都是法律所不容許的。

第三，價格只是財產的基本屬性之一，但不是全部屬性。要求支付“對價”的論點主張，由于股票價格有可能下跌，非流通股股東就必須交出股票。這至少是對財產基本屬性的比較片面和幼稚的看法。必須強調，價格只是股票的基本屬性之一，但不是全部屬性。股票的其他基本屬性還包括投票權、收益權、處置權、轉讓權、繼承權等等。要求非流通股股東交出股票，不僅剝奪了他們對股票價格的擁有權，還剝奪了他們對股票所有其他屬性的擁有權，從而徹底改變了股票的法律關系，實質上構成了對財產的剝奪。

第四，流通股并不擁有股票流通的獨享權和排他權。目前股權分置改革的實施方案假設流通股擁有“流通權價值”，非流通股必須購買該價值才能流通。這就意味著如果非流通股股東不交出股票，非流通股就不能獲得流通權。由于涉及到徹底改變股票的法律關系，如果這一立論要得到法律的承認，并經得起法律的最嚴格的考驗，就必須建立在充足完備和明確無誤的法律、法規或者合同的規定之上。而事實上，并沒有任何法律、法規或者合同的規定，或者明確的制度性安排，或者具有法律約束力的承諾，禁止非流通股的流通，或者規定非流通股股東必須交出股票。

必須強調的是，“權”同“權”的獨享權和排他權有著本質的區別；同樣，“權”的暫不行使同“權”的喪失也有著本質的區別。例如，一個適齡人士擁有結婚權，但并不擁有結婚權的獨享權和排他權；同樣，另一個適齡人士也擁有結婚權，但是可以暫不結婚，這并不等同于結婚權的喪失。目前的實施方案把流通股的流通權等同于流通的獨享權和排他權；又把非流通股的流通權的暫不行使，即暫不流通，等同于流通權的喪失。這都經不起法律的考驗。因此，流通股并不擁有任何法律、法規或合同所明確賦予的關于股票流通的獨享權和排他權，也沒有法律賦予的權利來阻止非流通股的流通。在股權分置改革中，不能憑空創造新的權利，也不能憑空強加新的義務。

因此，持有非流通股的成本高低，不能構成交出股票的法律依據之一。有人認為，非流通股股東交出股票的代價，相對于他們的原始持股成本，并不很高，因此交出股票是合理的。這種論點經不起法律的檢驗。法律不可能將持有非流通的成本高低，視為交出股票的依據之一。

非流通股流通后的升值預期，不能構成交出股票的法律依據之一。有人認為，非流通股股東交出股票的代價不大，因為相對于流通升值預期，交出的原始股本的會計成本很低，雖然他們擁有的股票減少了，但是剩下來的股票流通后就可以升值。這種論點也經不起法律的檢驗。法律不可能將非流通股流通后的升值預期，視為交出股票的依據之一。

保護流通股股東的合法權益，不管是在股權分置改革中，還是在其他情況下，都十分重要，都應該予以高度重視。但是對流通股股東的保護，不應該建立在剝奪非流通股股東的合法財產的基礎之上。相信廣大的流通股股東都能夠通情達理，明辯是非。

更重要的是，要求交出股票如果構成先例，后果將不堪設想。有人認為，必須交出部分股票，非流通股才能流通。如果要求交出股票的理論得以成立，并構成先例的話，后果將不堪設想，因為它將打破法律對財產的保護，實質上將構成對財產的剝奪。眾所周知，股票只是財產的一種。正如同對生命的最大處罰是死刑一樣，對財產的最大處罰就是剝奪，而剝奪財產就是從根本上改變財產的法律關系。任何一個國家的立國之本，都要保護合法財產，因為只有這樣，才能從根本上保證穩定和長治久安。要求交出股票如果構成先例，社會上就可能援引這個先例，出現很多法律所不能容許的現象。例如：

a) 當政府取消外銷房和內銷房的界限時，外銷房的業主就可以向內銷房的業主要求“對價”；

b) 當政府決定增設經濟特區時，最先獲準設立的經濟特區就可以向新設立的經濟特區要求“對價”；

c) 當農民工進城就業時，城市居民就可以向農民工要求“對價”；

d) 諸如此類，不一而足。

因此，很明顯，除非有法律、法規或者合同明確賦予的權利之外，流通股并沒有流通的獨享權，其流通權也不具有排他性，流通股沒有法律賦予的權利來阻止非流通股的流通。

股權分置問題是體制性的問題，應該有體制性的解決方案。值得注意的是，《通知》只是一個程序性的規定，并沒有規定實施方案的實質性內容。有人認為，“任何實質性操作方案的好壞，完全取決于具體上市公司相關股東們的判斷和認可。這不是外人可以代當事人認定的。” 有人認為，流通股股東擁有否決權，如果非流通股股東因為交出股票，使其持股比例稀釋，或者大大稀釋，甚至失去控股地位，“無論是否稀釋，稀釋多少，都是市場化競爭的結果，當事人無可爭議和事后無法拒絕和反悔”。有人呼吁大家 “眾人拾柴火焰高”。有人認為非流通股股東將是受益者，而受益者讓出一部分利益，交出自己的股票送給流通股股東，是維護三公原則的需要。

必須強調，這些都是一個正在加強法制建設、正在加強對財產保護的社會主義市場經濟的國家所不能容許的。市場化競爭必須在法制的框架內進行。幸運的是，在我國，任何合法的財產權利都受到法律的充分保護。如果當事人之間有任何財產糾紛不能解決，任何當事人都應該有確鑿無疑的把握和合情合理的期望，能夠通過行政手段或者法律手段來解決糾紛。不能讓任何人有任何疑慮或者擔心，以為政府或者法律系統會撒手不管，聽任當事人私了。如果有任何這種疑慮或者擔心，政府和法律系統就會立刻徹底地予以打消。不然，立國之本將受到動搖。股權分置問題，是體制性的問題，應該有體制性的解決方案。在建設和諧社會的關鍵時刻，不應該打亂財產的法律關系，不應該挑動股東與股東之間的矛盾和紛爭。

不應該用停止上市公司再融資的手段，來脅迫非流通股股東支付股票。有人說，非流通股東為了獲得股票的流通權，愿意交出股票，這就證明“對價”的合理性。據悉，不完成股權分置改革的上市公司，將不得獲準進行再融資。必須強調，上市公司的再融資權，如同人的呼吸一樣重要。不應該用停止上市公司再融資的手段，來脅迫非流通股股東交出股票。

謹防把股權分置問題視為是我國股票市場的“萬惡之源”。目前市場上有一種觀點，試圖把股權分置問題視為是我國股票市場的“萬惡之源”，從而對股票市場的其他嚴重問題，或予以開脫，或予以回避。一時間，似乎只要解決了股權分置問題，我國股票市場的百般痼疾就可以藥到病除。這至少是對我國股票市場改革的重要性和艱巨性的比較幼稚的和不成熟的估計。解決股權分置問題固然重要，而且刻不容緩，但我國股票市場的其他嚴重問題同樣必須根治。

我國股票市場的改革與發展任重而道遠。股權分置是阻礙我國股票市場發展的一大問題，亟須解決。但是在股權分置改革中，一定要明辨是非，遵紀守法，確保合法財產不受侵犯，這是成功的前提條件。我們相信，在目前正在進行的股權分置改革的理論與實踐的探索之中，只要把握住法律的準繩，厘清財產的法律關系，運用市場化的方法，就能夠充分照顧到各方的合法利益，完成股權分置的改革，并為解決我國股票市場的其他重大問題創造條件，為我國股票市場的改革與發展做出重大貢獻。我們相信，完全可以在符合法律規定的前提下，用市場化的方案來完成股權分置改革。

（作者為耶魯法學院法學博士，中國國際文化交流中心理事）