法律保障：軟件外包的“通行證”

在目前全球軟件市場(chǎng)中，40%的項(xiàng)目是通過(guò)外包方式完成的。IDC市場(chǎng)分析顯示，全球應(yīng)用軟件外包市場(chǎng)近幾年平均每年以29.2%的速度增長(zhǎng)，2005年整個(gè)市場(chǎng)規(guī)模將達(dá)到389億美元。IDC指出，美國(guó)本土公司向境外公司發(fā)包，從2000年的55億美元將上升至2005年的176億美元。

而在軟件接包市場(chǎng)上，印度和愛爾蘭占據(jù)前兩位。由于文化和語(yǔ)言背景的趨同，中國(guó)成為更多日本跨國(guó)公司海外發(fā)包的選擇對(duì)象，美國(guó)市場(chǎng)被印度壟斷，歐洲市場(chǎng)被愛爾蘭壟斷。相對(duì)于比印度還要便宜40%的研發(fā)勞動(dòng)力成本，根據(jù)Gartner預(yù)測(cè)，在未來(lái)3年中，中國(guó)的軟件外包業(yè)務(wù)若達(dá)到與印度相同的水平，軟件外包的業(yè)務(wù)量將接近300億美元。

對(duì)已經(jīng)錯(cuò)過(guò)了一次機(jī)會(huì)的中國(guó)軟件企業(yè)來(lái)說(shuō)，顯然不應(yīng)該讓機(jī)遇再次擦肩而過(guò)。然而，面對(duì)著軟件外包這張“大餅”，中國(guó)軟件需要全方位出擊，不僅僅要抓人才培養(yǎng)、企業(yè)規(guī)模，提高研發(fā)能力，更應(yīng)該建立、健全相關(guān)的法律、法規(guī)，以獲得這個(gè)國(guó)際市場(chǎng)上的“通行證”。

知識(shí)產(chǎn)權(quán) VS 市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn) 在歐美目前的軟件外包市場(chǎng)上，印度占據(jù)有較大的份額。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中，充分理解國(guó)際政治、法律體系是進(jìn)入西方市場(chǎng)的重要保證。由于歷史原因，印度受英國(guó)政治傳統(tǒng)影響深刻，不僅擁有與歐美國(guó)家相近的法制系統(tǒng)和社會(huì)制度，而且與英聯(lián)邦國(guó)家有著方方面面的密切聯(lián)系。這些使得印度獲得了很大的合作空間和信任，美國(guó)在一些涉及到高新技術(shù)、國(guó)防軍事等保密的大訂單上更傾向于印度。加之在目前的政治環(huán)境下，在歐美市場(chǎng)，中國(guó)軟件企業(yè)只能拿到一些普通小額訂單。中國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)的缺位或不健全致使外包風(fēng)險(xiǎn)，是個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)。

軟件外包中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題，是最薄弱的環(huán)節(jié)。只有尊重軟件開發(fā)者的合法權(quán)益才能推動(dòng)軟件外包整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的健康發(fā)展，圍繞知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的訴訟自然會(huì)觸及軟件外包的“命根”。目前，國(guó)內(nèi)軟件外包的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是停留在表現(xiàn)形式上，對(duì)于一些核心問(wèn)題，在法律認(rèn)定上十分困難；在對(duì)歐美軟件外包業(yè)務(wù)中，我國(guó)企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也備受詬病。許多美國(guó)公司擔(dān)心，中國(guó)IT企業(yè)的參與將會(huì)導(dǎo)致核心技術(shù)的流失。美國(guó)《E-Week》近期的封面故事就尖銳地指出，中國(guó)企業(yè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不作為，已經(jīng)嚴(yán)重影響到自身在軟件外包領(lǐng)域的拓展。

而在印度從事對(duì)美軟件外包的十幾年里，沒(méi)有發(fā)生過(guò)一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。印度第二大軟件外包公司Infosys在有關(guān)版權(quán)的保護(hù)問(wèn)題上，為了確保公司內(nèi)部每臺(tái)機(jī)器上軟件的合法性，對(duì)員工的監(jiān)管力度比較大，“我們會(huì)給客戶展示我們的軟件版權(quán)在哪里，從哪里來(lái)，但是，我們還是覺得在簽訂合同時(shí)，雙方一定要互等互利，不但要尊重客戶的版權(quán)，外包公司同樣要注重自己的版權(quán)。”

目前，由于我國(guó)的版權(quán)保護(hù)不到位，使得許多軟件外包機(jī)會(huì)流失。軟件外包靠技術(shù)開發(fā)開拓市場(chǎng)，而這個(gè)市場(chǎng)要靠法律來(lái)重新劃分利益，所以對(duì)軟件外包的法律分析就尤為重要。

法律風(fēng)險(xiǎn)是最大的風(fēng)險(xiǎn)之一

軟件外包的法律性質(zhì)實(shí)質(zhì)是簡(jiǎn)單的委托開發(fā)關(guān)系。發(fā)包方就是委托人，開發(fā)者是受托人。由于原始的發(fā)包人允許轉(zhuǎn)包，故有總包和分包兩種形式。但無(wú)論是總包還是分包，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)都是別人付給你報(bào)酬，委托你來(lái)開發(fā)軟件，你拿了人家的錢，按別人的要求為他開發(fā)軟件，即委托關(guān)系的比較形象的表現(xiàn)形式。

軟件外包涉及的法律問(wèn)題主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)（軟件不僅享有著作權(quán)，還可能享有專利等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的歸屬問(wèn)題?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十一條規(guī)定：“接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無(wú)書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有。”其他相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律基本都有這樣的規(guī)定：委托開發(fā)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬有兩種方式，一是雙方約定，約定歸誰(shuí)就歸誰(shuí)；二是如果沒(méi)有約定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬開發(fā)者。

軟件外包無(wú)論是總包還是分包，如果是OEM（Original Equipment Manufacturer，原始設(shè)備制造商），只是做一些編碼等簡(jiǎn)單的工作，受托人沒(méi)有太大的機(jī)會(huì)和委托人談知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為其中焦點(diǎn)的可能性很小。如果是ODM（Original Design Manufacturer，原始設(shè)計(jì)制造商），相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬就極有可能產(chǎn)生爭(zhēng)議。

軟件外包相當(dāng)于工廠的代工，但是比工廠生產(chǎn)似乎要復(fù)雜一些。工廠生產(chǎn)靠機(jī)器，而軟件外包靠的是人工；工廠生產(chǎn)有非常規(guī)范的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作流程，而軟件外包在標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化上還比較欠缺，尤其是我國(guó)軟件外包企業(yè)各有各的規(guī)范、各有各的標(biāo)準(zhǔn)。

軟件外包更為重要的法律事務(wù)是簽訂好委托開發(fā)的合同。更多的爭(zhēng)議可能出現(xiàn)在委托開發(fā)合同里，若在合同里能對(duì)各種細(xì)節(jié)有約定，則能有效地規(guī)避爭(zhēng)議。但目前，對(duì)外包業(yè)務(wù)的具體運(yùn)作，我國(guó)尚無(wú)完善的法律法規(guī)來(lái)規(guī)范；對(duì)于軟件外包這一新興的業(yè)務(wù)外包來(lái)說(shuō)，更是沒(méi)有成熟的模式可走，有的只是國(guó)內(nèi)外一些大企業(yè)的探索先例。

因此，在軟件外包業(yè)務(wù)中，除了工作風(fēng)險(xiǎn)——服務(wù)的交付、成本風(fēng)險(xiǎn)——節(jié)省成本的交付、聲譽(yù)上的風(fēng)險(xiǎn)——服務(wù)對(duì)服務(wù)顧客業(yè)務(wù)的整體影響之外，法律風(fēng)險(xiǎn)是軟件外包最大的風(fēng)險(xiǎn)之一。

防范機(jī)制呼之欲出

隨著社會(huì)化分工的進(jìn)一步細(xì)化，全球化協(xié)作程度的加深，企業(yè)從降低成本、提高核心競(jìng)爭(zhēng)力的角度出發(fā)，軟件外包已經(jīng)成為一個(gè)大的趨勢(shì)。我國(guó)在發(fā)展軟件外包業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)該對(duì)其中的法律問(wèn)題進(jìn)行透徹研究，理清法律關(guān)系，使軟件外包在一個(gè)明確的法律框架運(yùn)行，避免不必要的爭(zhēng)議和糾紛，這將對(duì)我國(guó)軟件外包的發(fā)展起到積極的作用。

業(yè)內(nèi)人士呼吁要加快軟件外包法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的建立，由社會(huì)法律保障機(jī)制為軟件外包的風(fēng)險(xiǎn)買單，現(xiàn)在已由很多的部門對(duì)此進(jìn)行了成功的嘗試。如中關(guān)村國(guó)際孵化軟件協(xié)會(huì)通過(guò)與軟件外包企業(yè)簽訂行業(yè)公約，打消了發(fā)包商關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的顧慮。相信隨著法制的不斷完善，將有越來(lái)越多的法律機(jī)制為我國(guó)的軟件外包的發(fā)展提供更有力的保障。