法律保障：軟件外包的“通行證”

在目前全球軟件市場中，40%的項目是通過外包方式完成的。IDC市場分析顯示，全球應(yīng)用軟件外包市場近幾年平均每年以29.2%的速度增長，2005年整個市場規(guī)模將達(dá)到389億美元。IDC指出，美國本土公司向境外公司發(fā)包，從2000年的55億美元將上升至2005年的176億美元。

而在軟件接包市場上，印度和愛爾蘭占據(jù)前兩位。由于文化和語言背景的趨同，中國成為更多日本跨國公司海外發(fā)包的選擇對象，美國市場被印度壟斷，歐洲市場被愛爾蘭壟斷。相對于比印度還要便宜40%的研發(fā)勞動力成本，根據(jù)Gartner預(yù)測，在未來3年中，中國的軟件外包業(yè)務(wù)若達(dá)到與印度相同的水平，軟件外包的業(yè)務(wù)量將接近300億美元。

對已經(jīng)錯過了一次機會的中國軟件企業(yè)來說，顯然不應(yīng)該讓機遇再次擦肩而過。然而，面對著軟件外包這張“大餅”，中國軟件需要全方位出擊，不僅僅要抓人才培養(yǎng)、企業(yè)規(guī)模，提高研發(fā)能力，更應(yīng)該建立、健全相關(guān)的法律、法規(guī)，以獲得這個國際市場上的“通行證”。

知識產(chǎn)權(quán) VS 市場風(fēng)險 在歐美目前的軟件外包市場上，印度占據(jù)有較大的份額。在國際經(jīng)濟交往中，充分理解國際政治、法律體系是進(jìn)入西方市場的重要保證。由于歷史原因，印度受英國政治傳統(tǒng)影響深刻，不僅擁有與歐美國家相近的法制系統(tǒng)和社會制度，而且與英聯(lián)邦國家有著方方面面的密切聯(lián)系。這些使得印度獲得了很大的合作空間和信任，美國在一些涉及到高新技術(shù)、國防軍事等保密的大訂單上更傾向于印度。加之在目前的政治環(huán)境下，在歐美市場，中國軟件企業(yè)只能拿到一些普通小額訂單。中國相關(guān)法律、法規(guī)的缺位或不健全致使外包風(fēng)險，是個不容回避的現(xiàn)實。

軟件外包中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，是最薄弱的環(huán)節(jié)。只有尊重軟件開發(fā)者的合法權(quán)益才能推動軟件外包整個產(chǎn)業(yè)鏈的健康發(fā)展，圍繞知識產(chǎn)權(quán)方面的訴訟自然會觸及軟件外包的“命根”。目前，國內(nèi)軟件外包的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是停留在表現(xiàn)形式上，對于一些核心問題，在法律認(rèn)定上十分困難；在對歐美軟件外包業(yè)務(wù)中，我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也備受詬病。許多美國公司擔(dān)心，中國IT企業(yè)的參與將會導(dǎo)致核心技術(shù)的流失。美國《E-Week》近期的封面故事就尖銳地指出，中國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的不作為，已經(jīng)嚴(yán)重影響到自身在軟件外包領(lǐng)域的拓展。

而在印度從事對美軟件外包的十幾年里，沒有發(fā)生過一起知識產(chǎn)權(quán)糾紛。印度第二大軟件外包公司Infosys在有關(guān)版權(quán)的保護(hù)問題上，為了確保公司內(nèi)部每臺機器上軟件的合法性，對員工的監(jiān)管力度比較大，“我們會給客戶展示我們的軟件版權(quán)在哪里，從哪里來，但是，我們還是覺得在簽訂合同時，雙方一定要互等互利，不但要尊重客戶的版權(quán)，外包公司同樣要注重自己的版權(quán)?！?/p>

目前，由于我國的版權(quán)保護(hù)不到位，使得許多軟件外包機會流失。軟件外包靠技術(shù)開發(fā)開拓市場，而這個市場要靠法律來重新劃分利益，所以對軟件外包的法律分析就尤為重要。

法律風(fēng)險是最大的風(fēng)險之一

軟件外包的法律性質(zhì)實質(zhì)是簡單的委托開發(fā)關(guān)系。發(fā)包方就是委托人，開發(fā)者是受托人。由于原始的發(fā)包人允許轉(zhuǎn)包，故有總包和分包兩種形式。但無論是總包還是分包，簡單來說都是別人付給你報酬，委托你來開發(fā)軟件，你拿了人家的錢，按別人的要求為他開發(fā)軟件，即委托關(guān)系的比較形象的表現(xiàn)形式。

軟件外包涉及的法律問題主要是知識產(chǎn)權(quán)（軟件不僅享有著作權(quán)，還可能享有專利等其他知識產(chǎn)權(quán)）的歸屬問題。《計算機軟件保護(hù)條例》第十一條規(guī)定：“接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有?！逼渌嚓P(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律基本都有這樣的規(guī)定：委托開發(fā)的，知識產(chǎn)權(quán)歸屬有兩種方式，一是雙方約定，約定歸誰就歸誰；二是如果沒有約定，知識產(chǎn)權(quán)歸屬開發(fā)者。

軟件外包無論是總包還是分包，如果是OEM（Original Equipment Manufacturer，原始設(shè)備制造商），只是做一些編碼等簡單的工作，受托人沒有太大的機會和委托人談知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題，知識產(chǎn)權(quán)成為其中焦點的可能性很小。如果是ODM（Original Design Manufacturer，原始設(shè)計制造商），相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬就極有可能產(chǎn)生爭議。

軟件外包相當(dāng)于工廠的代工，但是比工廠生產(chǎn)似乎要復(fù)雜一些。工廠生產(chǎn)靠機器，而軟件外包靠的是人工；工廠生產(chǎn)有非常規(guī)范的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作流程，而軟件外包在標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化上還比較欠缺，尤其是我國軟件外包企業(yè)各有各的規(guī)范、各有各的標(biāo)準(zhǔn)。

軟件外包更為重要的法律事務(wù)是簽訂好委托開發(fā)的合同。更多的爭議可能出現(xiàn)在委托開發(fā)合同里，若在合同里能對各種細(xì)節(jié)有約定，則能有效地規(guī)避爭議。但目前，對外包業(yè)務(wù)的具體運作，我國尚無完善的法律法規(guī)來規(guī)范；對于軟件外包這一新興的業(yè)務(wù)外包來說，更是沒有成熟的模式可走，有的只是國內(nèi)外一些大企業(yè)的探索先例。

因此，在軟件外包業(yè)務(wù)中，除了工作風(fēng)險——服務(wù)的交付、成本風(fēng)險——節(jié)省成本的交付、聲譽上的風(fēng)險——服務(wù)對服務(wù)顧客業(yè)務(wù)的整體影響之外，法律風(fēng)險是軟件外包最大的風(fēng)險之一。

防范機制呼之欲出

隨著社會化分工的進(jìn)一步細(xì)化，全球化協(xié)作程度的加深，企業(yè)從降低成本、提高核心競爭力的角度出發(fā)，軟件外包已經(jīng)成為一個大的趨勢。我國在發(fā)展軟件外包業(yè)務(wù)時，應(yīng)該對其中的法律問題進(jìn)行透徹研究，理清法律關(guān)系，使軟件外包在一個明確的法律框架運行，避免不必要的爭議和糾紛，這將對我國軟件外包的發(fā)展起到積極的作用。

業(yè)內(nèi)人士呼吁要加快軟件外包法律風(fēng)險防范機制的建立，由社會法律保障機制為軟件外包的風(fēng)險買單，現(xiàn)在已由很多的部門對此進(jìn)行了成功的嘗試。如中關(guān)村國際孵化軟件協(xié)會通過與軟件外包企業(yè)簽訂行業(yè)公約，打消了發(fā)包商關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)方面的顧慮。相信隨著法制的不斷完善，將有越來越多的法律機制為我國的軟件外包的發(fā)展提供更有力的保障。