不作為侵權糾紛審理的若干問題

[案情]

原告：中國太平洋財產保險股份有限公司舟山中心支公司(以下簡稱舟山太保)

被告：中港第三航務工程局(以下簡稱三航局)

被告：上海同盛大橋建設有限公司(以下簡稱同盛建設)

2003年8月28日，舟山太保承保的浙江省嵊泗縣電力公司(以下簡稱嵊泗電力)所屬兩條海底電纜發生故障，造成停電事故。經上海市電纜工程有限公司、上海市基礎工程公司測試、打撈、勘驗，上述三次故障的損害原因均為錨鉤所致。故障地點均在洋山深水港東海大橋138至140號排樁工程施工海域范圍。

東海大橋于2002年6月26日始建。根據兩被告工商登記資料顯示，同盛建設為東海大橋投資建設單位，三航局為東海大橋基礎工程施工單位。東海大橋基礎工程PM 139沉樁于2003年7月31日開始施工，于同年8月3日完工，該項工程于2004年8月30日完成，同年9月5日施工船舶全部撤離現場。據2002年10月24日上海海事局342號航行通告顯示，事故發生海域在大橋施工期間屬于禁航區，禁止其它船舶穿越。2003年6月13日，上海海事局發布滬海航[2003]166號航行通告，將前述施工日期延長至2003年9月13日。另查明，PM139沉樁施工及極Ⅱ電纜故障前后，均有非施工船舶進入施工海域。

在東海大橋建設期間，為確保施工安全，大橋分指揮部發布了《東海大橋海上施工作業區安全管理辦法(試行)》等，以保證施工工程不造成海底電纜的損壞。同盛建設也先后組織召開過多次東海大橋海上管線保護協調會，并在2003年7月7日召開了東海大橋樁基施工與保護嵊泗電力電纜協調會，要求嵊泗電力對其所經營和管理的兩根海底電纜進行探摸定位，以便施工單位在制定PM 139沉樁施工方案時，確定保護海底電纜的措施。PM 139沉樁Ⅱ號樁施工期間，嵊泗電力派人到現場監督，兩根海底電纜未受到損壞，也未發生停電事故。停電事故發生時，PM139沉樁已施工完畢。

舟山太保在向嵊泗電力理賠后取得代位求償權，其認為同盛建設與三航局在施工期間引起電纜損壞，構成侵權，應負賠償責任。

[裁判]

上海海事法院審理認為：1、舟山太保在向作為電纜經營和管理人的嵊泗電力作了賠償，取得了代位求償梗的情況下，以自己的名義向兩被告進行追償，其主體適格。2、本案作為侵權糾紛。舟山太保僅證明了其承保的電纜遭受損害的事實，而無法證明是兩被告實施了侵害行為。極Ⅱ電纜事故發生時，PM 139沉樁已施工完畢，舟山太保也未發現是誰對極Ⅱ電纜實施了侵害。3、根據雙方提供的有關會議紀要、協議以及有關往來函件顯示，兩被告在施工期間，在東海大橋建設前及對可能影響嵊泗電力經營和管理的兩根海底電纜的PM 139沉樁施工前，均與有關管線單位進行了協調和交底，對此也和嵊泗電力就海底電纜設置浮標的事宜達成一致。故兩被告在對整個東海大橋的建設，包括對PM 139沉樁的施工期間，對海底管線盡到了保護義務，符合《電力法》的規定。綜上，上海海事法院判決對舟山太保的訴訟請求不予支持。一審判決后，舟山太保提出上訴。經上海市高級人民法院審理認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，遂維持原判。

[評析]

本案系一起船舶損壞水下設施侵權賠償糾紛案，審理中的關鍵問題是侵權行為是否存在及如何認定。應從以下幾個方面著重進行理解：

1、侵權行為是一種違法行為，包括作為和不作為兩種方式的侵權行為。違法性是侵權行為的基本性質。不作為的違法行為亦可構成侵權行為的行為客觀方式。確定不作為違法行為的前提，是行為人負有特定的作為義務，這種特定的作為義務，來源于法律的直接規定、業務或職務上的要求、行為人先前的行為。從這一點來審視本案的糾紛，兩被告作為東海大橋投資建設單位和基礎工程施工單位，根據電力法等法律規定均有對施工區域內的海底電纜進行保護的作為義務，因此，本案審理的侵權行為實際上也包括了作為與不作為的兩種侵權方式。一是兩被告所屬施工船舶是否直接以作為的方式損壞了海底電纜；二是兩被告是否以不作為的方式未盡到法律規定的對海底電纜的保護義務。雖然本案中，舟山太保訴兩被告侵權時，并未指出兩被告以何種侵權方式違反法律規定，但案件審理中卻必須從作為與不作為的兩種行為方式來予以審查。

2、侵權行為一般是一種有過錯的行為。民法通則第106條第2款規定侵權行為一般條款的內容是：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。從內容中可以得知，一般侵權行為都是過錯的侵權行為，90％以上的侵權行為都是以過錯責任原則作為侵權行為的歸責原則的。此外，我國民法上的侵權行為歸責原則體系中還包括了推定過錯責任原則和無過錯責任原則。在我國的司法實踐中常見的適用推定過錯原則的范圍中雖沒有包括本案的情況，但在理論界也有不少觀點主張將特定安全保障義務列入推定過錯原則的適用范圍中，而本案中兩被告確對施工海域的電纜負有特定的安全保護義務，根據推定過錯原則是否構成侵權行為仍有必要加以討論。

3、違法行為與損害事實須有因果關系。

綜上所述，我們可以作出如下分析：

第一，兩被告實施作為侵權行為的主張不成立。在本案中，舟山太保未提供證據證明兩被告所屬船舶施工直接造成海底電纜損壞，因此，兩被告施工行為的違法性無法直接確定。根據侵權賠償責任的歸責原則，本案中作為侵權行為屬于一般的民事侵權行為，應當適用過錯責任原則，舉證責任在受害方，因舟山太保也未提供有關證據，故兩被告的施工行為并無過錯。根據因果關系的確定規則，本案中兩被告的施工事實不是海底電纜損壞的直接原因。雖然經檢驗，海底電纜確系被船舶錨鉤損壞，但在有其它船舶進出發生事故海域的情況下，也無法認定兩被告施工是海底電纜損壞的法律原因或相當原因。

第二，兩被告實施不作為侵權行為的主張不成立。根據侵權賠償責任的歸責原則，兩被告對海底電纜的安全保障義務可以適用推定過錯責任，即兩被告是否有過錯的舉證責任可以倒置，由兩被告承擔。因此，在本案中，兩被告是否構成不作為的侵權應主要從違法性和因果關系兩方面來考量。一方面，兩被告已經按照法律規定，盡到了必要的保護注意義務。從案件的證據分析，兩被告確實對海底電纜的保護引起必要的重視，曾多次組織協調各方召開相關的會議，也采取過必要的措施如設燈浮等，以保證海底電纜的安全，可以認定兩被告履行了法定義務。另一方面，即使兩被告未盡到必要的保護義務，那么該不作為侵權與海底電纜的損壞事實間也不具有因果關系。首先，疏于保護、管理與電纜被船舶錨鉤損壞肯定不存在直接的因果關系。其次，疏于保護、管理雖然可能與直接侵權行為同時成為損害結果發生的原因，但卻不是主要原因或法律原因。再次，疏于保護、管理雖然構成了損害結果發生的條件，但不是適當條件。根據相當因果關系學說，適當條件是發生損害結果的不可缺條件，它不僅是特定情形下偶然引起損害，而且是一般發生同樣結果的有利條件。在本案中，證據表明兩被告在施工期間受到嵊泗電力的現場監督，在完成施工行為前并未造成海底電纜損壞。在現場施工結束后，兩被告采取同樣的保護措施的情況下海底電纜發生損壞，可以證明兩被告的保護不力不是損害結果發生的必然條件，也不是不可或缺的條件。