小議正當防衛

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008—925X（2012）10—0065—01

摘要：正當防衛是個負刑事責任的合法行為，正當防衛不構成犯罪的根據，國外刑法學界多解釋為“在面臨‘緊迫的不法侵害’，且沒有足夠的方法尋求官方保護時，國家承認個人權利的防衛權?！痹谖覈谭ㄖ校敺佬l不僅是公民維護自己合法權益的權利，也是國家鼓勵廣大人民群眾與犯罪作斗爭，用以維護國家、公共利益、震懾違法犯罪者的重要手段。因此，在我國，正當防衛不僅是法律賦予每個公民的權利，同時也是每個公民應盡的道德義務。

關鍵詞：正當防衛 不法侵害 必要限度 防衛過當

在司法實踐中，人們普遍認為履行法定義務，行使合法權利，依法執行命令，正當的業務行為等，在許多情況下是為了維護社會整體利益而行使的行為，實際上不具有犯罪行為所特有的社會危害性，屬于排除犯罪行為，正當防衛便是其中之一。刑法第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”

根據這一規定，正當防衛行為必須具備以下特征：

（一）實施防衛行為必須是出于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受不法侵害的動機，對依法執行職務的合法行為，如依法拘留、逮捕、依法沒收財產等，不能實行正當防衛，正當防衛只能以不法侵害人為行為對象，不能損害第三人（包括不法侵害人的親屬）的利益。

在現實生活中，相互斗毆的情況并不罕見，但它是否屬于正當防衛的范疇呢？一般來說，相互斗毆是行為人雙方都在侵害對方的思想支配下實施的行為，斗毆雙方主觀上不具有正當防衛的主觀條件，都是不法侵害者，任何一方在客觀上加害對方的行為都不能稱之為正當防衛，當然，實現中的相互斗毆情況很復雜，是否存在屬于正當防衛的情況，往往要視具體的情況具體分析，才能得出正確的結論。如在斗毆相持不下時，一方主動停止斗毆、撤離退避，但在對方的追擊下，因無路可退而被迫進行純防御性反擊，或者在一方已經告敗，求饒，勝方仍不停止嚴重侵害的情況下，敗方為避免損害而被迫自衛等情況下，都應視為符合正當防衛的主觀條件。

（二）防衛行為所針對的不法侵害必須是正在進行的，對尚未開始實施或者已經停止或結束不法侵害的不法侵害人，不能采取正當防衛行為。因此，“不法侵害正在進行”是正當防衛必須具備的時間條件。

所謂“正在進行的不法侵害”，有兩層意思：一是指不法侵害是客觀存在的事實，不是防衛人主觀推測想象的結果；二是不法侵害已經開始，尚未結束。對事實上并不存在的“不法侵害”實施“防衛”，刑法理論上稱之為“假想防衛”；對尚未開始，已經結束的不法侵害進行防衛，刑法理論上稱之為“防衛不適時”。二者都不屬于刑法中的正當防衛行為。

關于不法侵害的開始時間，國內外刑法理論中有“著手說”、“進入現場說”、“危險臨近說”和“折衷說”等不同的說法，我們認為，通過制止不法侵害行為來保護合法權益免受侵害，是我國刑法規定正當防衛制度的目的。因此，所謂不法侵害的開始時間，應該是指不法行為對刑法保護的合法權益已構成現實威脅，不采取防衛行為，合法權益就難免受到損失的時間。不法行為對合法權益的這種現實威脅，在一般情況下，開始于不法侵害開始實施之時，但這并不排除在不法侵害的現實威脅十分緊迫，不及時采取防衛措施就難免出現危害結果的情況下，對不法侵害的預備行為采取正當防衛的措施。

不法侵害的結束，是指不法行為對合法權益侵害狀況的結束，不法侵害的結束，有多種表現形式，應根據不法侵害的性質和案件的具體情況認定，如對各種行為犯或已經造成危害結果的侵犯人身安全的不法行為，就應以行為的完全停止作為不法侵害的結束時間；對侵犯人身安全尚未危害結果或毀損型的侵犯財產的結果犯，就應該以危害結果尚未發生，或者危害結果尚可防止的時間為不法侵害的結束時間。因此，不能使用簡單劃一的標準，將“不法侵害的結束”理解為“不法行為已經停止或實施完畢”、“危害結果已經發生”或者“犯罪已經既遂”。

（三）實行防衛行為的直接目的是制止不法侵害。因此，正當防衛行為應當是制止不法侵害的行為，即實行防衛以制止住不法侵害行為為限。不法侵害的行為被制止后，不能繼續采取防衛行為。

刑法第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”該規定說明，超過法律規定限度的防衛行為，就不再是合法行為，如果造成重大損害的，就應當承擔刑事責任的犯罪行為。正當防衛必要限度是一個復雜的問題，必須根據防衛的利益，不法行為侵害強度與緊迫程度，防衛人與不法侵害人的年齡、性別、體力的差距，防衛行為實施時的客觀因素，并結合防衛人行為時的主觀心里狀態，進行綜合評價，才可能得出正確的結論。

刑法第二十一條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任，”這一條規定被我國法學界稱之為“無限防衛”。那些嚴重破壞社會治安秩序，威脅公民安全的暴力犯罪采取防衛行為作出特殊規定，對鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序具有重要意義。

綜上所述，正當防衛能有效地保護國家、公共利益、本人及他人的人身、財產和其它權利免受不法侵害，但如果正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，便構成了防衛過當，防衛過當是應當負刑事責任的。所以認定防衛過當的行為時應當注意劃清正當防衛與防衛挑撥的界限，前者是為了維護國家、公共利益、本人及他人的合法權益，被迫實施制止不法侵害，然后以正當防衛為借口加害對方。二者是有區別的，防衛挑撥行為，不能認定為正當防衛。認定防衛過當時，應當注意進行全面調查研究，具體問題具體分析，防止簡單從事。