跨越五年之癢

考慮到反傾銷措施在本質(zhì)上是一項對進口方產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟措施，為防止WTO成員的反傾銷措施兒限期存在造成對自由貿(mào)易的背離，烏拉圭回合談判期間，經(jīng)過激烈討論，《反傾銷協(xié)定》最終在第11．3款納入了“日落復(fù)審”(sunsetreview)的規(guī)定。

根據(jù)《反傾銷協(xié)定》第11．3款的規(guī)定，從原則上講，征收反傾銷稅的措施應(yīng)在征收之日起5年內(nèi)終止。如果國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求繼續(xù)征收反傾銷稅，它可以提起復(fù)審。當WTO進口成員方經(jīng)過調(diào)查，認定若反傾銷稅的終止有可能導(dǎo)致傾銷和損害的繼續(xù)或再度發(fā)生，則征收反傾銷稅的措施可繼續(xù)實施。人們通常把5年后調(diào)查并決定一項反傾銷措施是否繼續(xù)實施的過程稱為日落復(fù)審。在這經(jīng)歷五年之癢后的突圍過程，充斥著申清方、被申請方和調(diào)查機關(guān)多方力量的博弈過程。

對于如何認定“有可能導(dǎo)致傾銷和損害的繼續(xù)或再度發(fā)生”，《反傾銷協(xié)定》沒有明確規(guī)定，實踐當中也對這一問題產(chǎn)上了諸多的爭議。WTO成立以來，WTO的專家組和上訴機構(gòu)通過對一些案件的審理，澄清并發(fā)展了反傾銷的日落復(fù)審制度。

終結(jié)五年之殤——日落復(fù)審的基本條件

上訴機構(gòu)在美國－耐腐蝕鋼口落復(fù)審案中指出，第11．3款對征收反傾銷稅設(shè)定了時間限制，是一項附有例外條款的強制性規(guī)定。

具體而言，成員應(yīng)在征稅后的5年內(nèi)終止該反傾銷稅措施，“除非”滿足下列條件：首先，應(yīng)在自征稅之口起的5年期屆滿之前發(fā)起一項復(fù)審；具次，調(diào)查機關(guān)在復(fù)審期間確定終止征稅將可能導(dǎo)致傾銷繼續(xù)或再度發(fā)生：最后，調(diào)查機關(guān)在復(fù)審期間確定終止征稅將可能導(dǎo)致?lián)p害繼續(xù)或再度發(fā)生。不滿足上述三個條件中的任何一個，征收反傾銷稅的措施即應(yīng)當停止。

探尋突圍路徑——日落復(fù)審的基本法律要點

日落不等于沒落：日落復(fù)審的特性

在美國一耐腐蝕鋼日落復(fù)審案中，上訴機構(gòu)指出，第11．3款所規(guī)定的程序既包括調(diào)查也包括裁決，要求調(diào)查機關(guān)發(fā)揮積極的而非消極的決策作用。“復(fù)審”和“裁決”暗示日落復(fù)審的調(diào)查機關(guān)必須以適當程度的審慎行事，并且必須基于對在復(fù)審過程中所收集到的信息的合理結(jié)論。根據(jù)第11．3款所使用的“可能”一詞，上訴機構(gòu)認為只有當證據(jù)證明如果終止征稅則很可能存在傾銷時，才可以作出肯定的裁定。

上訴機構(gòu)指出，日落復(fù)審調(diào)查機關(guān)在適用第11．3款的例外條款時，必須進行嚴格的審查。《反傾銷協(xié)定》的起草者認為日落復(fù)審是一項嚴格的程序，至多只能持續(xù)一年，包含一定的程序性步驟，并且要求調(diào)查機關(guān)盡到合適程度的審慎。

日落復(fù)審的方法

1．是否需要計算傾銷幅度。在美國一耐腐蝕鋼日落復(fù)審案中，上訴機構(gòu)指出，第11．3款并沒有明確規(guī)定調(diào)查機關(guān)在日落復(fù)審中做出認定的具體方法，也沒有規(guī)定做小此項認定需要考察的特定因素。因此，第11．3款既沒有明確要求調(diào)查機關(guān)在日落復(fù)審中計算一個新的傾銷幅度，也沒有完全禁止調(diào)查機關(guān)以過去的傾銷幅度為依據(jù)。在原始調(diào)查中，如果調(diào)查機關(guān)沒有認定存在傾銷幅度，就不能采取反傾銷措施。在日落復(fù)審中，傾銷幅度雖對認定“是否有可能導(dǎo)致傾銷和損害的繼續(xù)或再度發(fā)生”是有關(guān)聯(lián)的，但并不必然起決定性的因素。

2．對每個牛產(chǎn)商和出口向進行的調(diào)查。在美國－耐腐蝕鋼日落復(fù)審案中，上訴機構(gòu)指出，第11．3款并沒有明確規(guī)定調(diào)查機關(guān)必須針對涉案的每個已知的出口商或出口商做出“如果停止征稅則可能導(dǎo)致傾銷”的認定。事實上，第11．3款沒有明確提及單個出門商、生產(chǎn)商或利害關(guān)系方，這與第11．2款明確提及“任何利害關(guān)系方”和“利害關(guān)系方”不同。同時也沒有使用“幅度”這一用語，雖然各項“幅度”可能默示地表示了每一個出口商或生產(chǎn)商。但從字面上看，第11．3款并不要求調(diào)查機關(guān)做出針對具體公司的這類認定。

3．關(guān)于傾銷幅度和進門量在口落復(fù)審中的作用。根據(jù)美國反傾銷法的規(guī)定，美國商務(wù)部在認定“終止征稅后繼續(xù)或再次發(fā)生傾銷的可能性”時通常需要考慮幀銷幅度和進門數(shù)量兩項因素。在進行這類認定時，商務(wù)部將審查傾銷幅度與進口數(shù)量的關(guān)系。如果在稅令公市后進出數(shù)量減少，但傾銷幅度繼續(xù)存在，那么很可能表明終止征稅將會繼續(xù)或再次發(fā)生傾銷；如果傾銷幅度減少而日，進口數(shù)量保持平穩(wěn)或者增加，則可能表明出口商無需用傾銷來維持市場份額，進而認定如果終止征收反傾銷稅令則傾銷不太可能繼續(xù)或再次發(fā)生。

對此，上訴機構(gòu)在美國—耐腐蝕鋼日落復(fù)審案中指出，原則上美國要求其調(diào)查機關(guān)在每項日落復(fù)審中審查這兩項因素的做法沒有問題。對于日落復(fù)審中的裁定而言，這兩項因素的作用和證明力均固個案而異。進口數(shù)量或傾銷幅度降低的程度對于推論“傾銷繼續(xù)或再次發(fā)生”是相關(guān)的，數(shù)據(jù)在段時間內(nèi)的趨勢對評估未來可能發(fā)生的行為具有重要意義。在—個特定案件中，也許其中的一個田素可以支持未來可能傾銷的推淪，但是，另外一個因素則可能支持一個相反的推淪。除了進口數(shù)量和傾銷幅度之外，就調(diào)查機關(guān)的認定而言，具他的因素可能與認定也是相關(guān)的。

此外，在美國－墨西哥石油管材案小，上訴機構(gòu)指出，如果在稅令公布后傾銷立即終止，并且在日落復(fù)審之前的一段實質(zhì)性期間內(nèi)沒有發(fā)生傾銷，或者沒有進口，則調(diào)查機關(guān)將需要可靠的證據(jù)以斷定如果撤銷反補貼稅令則傾銷將會“再次發(fā)生”。應(yīng)訴方可能有責(zé)任提供于已有利的相關(guān)證據(jù)，但是調(diào)查機關(guān)也有責(zé)任尋求信息以確保其決定系基于充分證據(jù)的基礎(chǔ)之上，而不能僅僅基于未傾銷，或未進口完全是由于實施反傾銷稅的結(jié)果，從而作出肯定的裁定。

4．關(guān)于日落復(fù)審中的證據(jù)要求。在美國—耐腐蝕鋼日落復(fù)審案中，上訴機構(gòu)同意了該案專家組的結(jié)論，即第11．3款規(guī)定的有關(guān)可能性“確定”的要求，該項要求禁止調(diào)查機關(guān)簡單地假定以后傾銷和損害存在的可能性。相反，調(diào)查機關(guān)必須在肯定性證據(jù)和充分事實的基礎(chǔ)上得出有理由的，充分的結(jié)論。

在美國－墨西哥石油管材案中，上訴機構(gòu)指出，根據(jù)11．3款做出肯定的認定，關(guān)鍵是要證明終止征稅后繼續(xù)或再度發(fā)生傾銷和損害的可能性。為此所需證據(jù)的性質(zhì)和范圍，應(yīng)根據(jù)復(fù)市案件的不同情況而個案處理。

傾銷原罪的寬宥：日落復(fù)審與損害認定

1．《反傾銷協(xié)定》第3條是否適用于日落復(fù)審。在阿根廷訴美國石油木材日落復(fù)審案中，上訴機構(gòu)支持了專家組關(guān)于《反傾銷協(xié)定》第3條(關(guān)于損害認定的規(guī)定)不適用于日落復(fù)審中損害可能或繼續(xù)或再度發(fā)生的隊定。阿根廷在上訴中主張，第11．3款對調(diào)查機關(guān)的日落復(fù)審施加了實質(zhì)性義務(wù)，專家組沒有認識到這些義務(wù)的存在是錯誤的。在回應(yīng)阿根廷的這一主張時，上訴機構(gòu)沒有支持阿根廷的主張：即只有在進行了《反傾銷協(xié)定》第3條規(guī)定的所有分析之后，才能認為損害可能性的認定是建立在“充分的事實基礎(chǔ)上”，并被認為是“合理的結(jié)論”。

2．損害累積評估是否適用于日落復(fù)審。關(guān)于第3．3款規(guī)定的損害累積評估是否適用于日落復(fù)審問題，在阿根廷訴美國石油管材門落復(fù)審案中，上訴機構(gòu)支持廠專家組的結(jié)論，即第11．3款并不排除調(diào)查機關(guān)在損害可能性認定過程中對相似傾銷進口產(chǎn)品的影響進行累積評估。雖然《反傾銷協(xié)定》第3．3款規(guī)定的累積評估的條什并小適用于日落復(fù)審，并不意味著調(diào)查機關(guān)在日落復(fù)市中可以濫用損害的累積評估。在墨西哥訴美國石油管材反傾銷措施案中，上訴機構(gòu)強調(diào)，調(diào)查機關(guān)在做出第11．3款項下的損害認定時，如果用累積進口，調(diào)查機關(guān)就有必要根據(jù)市場競爭條件對這一累積評估是否適當做出分析。因為對進口的影響進行累積評估，在某些情況下可能足不適當?shù)模`反損害認定必須有充分的事實依據(jù)開得出合理，充分的結(jié)論的基本要求。

3．因果關(guān)系是否適用于日落復(fù)審。在墨西哥訴美國石油竹材反傾銷措施案中，墨西哥在上訴中主張，在第11．3款下的日落復(fù)市中，調(diào)查機關(guān)需要證明傾銷的可能性和損害的可能性之間應(yīng)存在因果關(guān)系，上訴機構(gòu)駁回了這一主張。上訴機構(gòu)指出，如果一項傾銷可能性的認定存在錯誤，并不必然意味著損害可能性的認定事實上也同樣存在錯誤。然而，如果損害可能性的認定是基于傾銷可能性的認定，而該傾銷可能性的認定后來被認定為存在錯誤，那么，在對該項認定進行適當?shù)氖聦崒彶橹螅瑩p害可能性的認定就會被認為違反了WTO規(guī)則。

日落復(fù)審是反傾銷中很重要的一道程序。通過做好這一程序許多產(chǎn)品可以恢復(fù)出口，制止進口方長期征收反傾銷稅，阻止進口的行為。但日落復(fù)審首先要求出口方在產(chǎn)品被征收反傾銷稅后，調(diào)整好自己的出口價格，控制或減少出口量，要在征稅后的5年之內(nèi)有一個較好的記錄。這是做好口落復(fù)審的基礎(chǔ)。其次，要了解到日落復(fù)審與反傾銷的初始調(diào)查案件無論在實體和程序上既有相同之處，亦有很多的不同。水又只介紹了一些要點。因此，在日落復(fù)審時應(yīng)請那些實踐經(jīng)驗比較豐富的律師來為自己操作。當然在建立良好記錄的5年期間亦應(yīng)有意識地尋求律師的指導(dǎo)。實踐中最不應(yīng)該的是一旦被課征反傾銷稅，為維持或擴人出口，更加變本加厲地降低價格，甚至違反法律為進口商彌補其支付的反傾銷稅，或維持原來的價格，繼續(xù)增加出口。這些邢相當不利于出口企業(yè)的日落復(fù)審。要想繼續(xù)出口，維持住出口市場就必須重視日落復(fù)審。