反商業(yè)賄賂——難！

　　制度缺失，處罰力度不夠，導(dǎo)致——
　　
　　早在去年5月，美國(guó)司法部就有報(bào)告指出：全球最大的診斷設(shè)備生產(chǎn)廠商Diagnostic Products Cor—poration(簡(jiǎn)稱DPC)的子公司——天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，在1991年到2002年間，向中國(guó)醫(yī)務(wù)人員行賄累計(jì)達(dá)162．3萬美元，以換取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購(gòu)買DPC的產(chǎn)品。美國(guó)司法部判定，DPC違反了美國(guó)《反海外腐敗法》中“禁止美國(guó)公司向外國(guó)有關(guān)人員行賄”的規(guī)定，判罰其向美國(guó)司法部和美國(guó)證券交易委員會(huì)分別交納200萬美元和204萬美元罰款，以及75萬美元預(yù)審費(fèi)等費(fèi)用。這起發(fā)生在中國(guó)持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)11年之久的賄賂案件，中國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)竟然絲毫沒有察覺，最終還是由美國(guó)人代為處罰，其中的深層次原因引起了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，治理商業(yè)賄賂的必要性和緊迫性很快也引起了國(guó)家高層的重視。2005年12月20日，中共中央政治局召開會(huì)議，決定把治理商業(yè)賄賂作為2006年反腐敗工作的重點(diǎn)。
　　
　　商業(yè)賄賂蔓延
　　
　　長(zhǎng)期以來，商業(yè)賄賂在一些行業(yè)蔓延，尤以醫(yī)療、電信、金融、建筑等行業(yè)為甚，主要表現(xiàn)形式有：在交易之外直接給付或收受現(xiàn)金和實(shí)物；假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)之名，給付對(duì)方單位或個(gè)人財(cái)物；以報(bào)銷費(fèi)用或“紅票”充賬的辦法給予賄賂；提供各種名義的旅游、考察：等等。據(jù)國(guó)家工商行政管理總局統(tǒng)計(jì)，2000年～2005年，全國(guó)工商機(jī)關(guān)共查處商業(yè)賄賂案件1．5萬多例，案值57．5億元，罰沒款9．1億元。然而，被曝光和查處的案件僅是冰山一角，可以說，商業(yè)賄賂目前已經(jīng)成為某些行業(yè)和領(lǐng)域的“潛規(guī)則”。
　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將商業(yè)賄賂作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以禁止；根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，它又是一種腐敗行為。商業(yè)賄賂對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)造成了嚴(yán)重危害。
　　
　　商業(yè)賄賂相對(duì)集中在六個(gè)領(lǐng)域——工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購(gòu)銷、政府采購(gòu)以及資源開發(fā)和經(jīng)銷，牽涉到諸多部門、行業(yè)和人員。正因如此，使治理商業(yè)賄賂成為一項(xiàng)繁雜而低效的工作。
　　
　　制度缺失是關(guān)鍵
　　
　　從體制方麗看，在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象依然存在，使以各種手段獲得行政支持以及獲得項(xiàng)目、特許、資源成為可能。同時(shí)，在國(guó)外市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作方式不斷對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重大影響的今天，仍有一些行業(yè)、部門的少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)營(yíng)私舞弊，搞錢權(quán)交易。腐敗現(xiàn)象的存在助長(zhǎng)了商業(yè)賄賂之風(fēng)。 從監(jiān)管方面看，監(jiān)管部門分散，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一和明確的管理責(zé)任，監(jiān)管難度大。中紀(jì)委牽頭成立的“反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，初始成員有18個(gè)部委，今年2月又?jǐn)U充到22個(gè)部委。然而，部門雖多，卻難以形成合力，能否高效地達(dá)到防治商業(yè)賄賂的目的還有待觀察。比如，根據(jù)政府采購(gòu)法的規(guī)定，政府采購(gòu)的監(jiān)管部門是財(cái)政部門，而查處商業(yè)賄賂的部門是紀(jì)檢和檢察院，對(duì)于尚未構(gòu)成犯罪的違規(guī)干部的處理又牽涉到人事部門，還有對(duì)賬目進(jìn)行審計(jì)的審計(jì)部門以及諸多相關(guān)協(xié)助支持部門。眾多部門共同管理，諸多環(huán)節(jié)中，只要有一環(huán)出現(xiàn)問題，就可能導(dǎo)致全盤皆輸。 從目前來看，我國(guó)治理商業(yè)賄賂還處于事后監(jiān)督階段，尚未實(shí)施由項(xiàng)目預(yù)算開始到驗(yàn)收合格結(jié)束的程序監(jiān)督。查處商業(yè)賄賂也只停留在對(duì)“結(jié)果合法”的追究上，并不重視程序是否公平、公正、透明、合法。另外，由于監(jiān)管、查處、處罰政出多門，加之目前懲治商業(yè)賄賂的法律存在缺陷，導(dǎo)致商業(yè)賄賂查證難。
　　法律法規(guī)的不完善，使處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠也可以說，制度的缺失足當(dāng)前我同治理商業(yè)賄賂效果不佳的根本原因。首先是范圍界定小。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定商業(yè)賄賂行為的主體是經(jīng)營(yíng)者，而經(jīng)營(yíng)者的董事、經(jīng)理、控股人、代理人、雇員等在商業(yè)賄賂行為中都有各自的作用，他們共同構(gòu)成違法行為主體，應(yīng)承擔(dān)共謀者的刑事、行政責(zé)任和民事侵權(quán)連帶賠償責(zé)任，但因法律沒有規(guī)定，相關(guān)人便可逍遙法外。其次，從法律責(zé)任的角度看，對(duì)商業(yè)賄賂的處罰規(guī)定水夠完善，處罰力度較弱。商業(yè)賄賂最直接的目的是要獲得正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所不能得到的商業(yè)利益，打擊的短期策略必須是“懲處有力”，讓賄賂雙方得不償失。比如美國(guó)，早在1861年林肯就簽署了民事性法律來打擊國(guó)內(nèi)的商業(yè)賄賂，主要在經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行處罰，罰款以賄賂所得到的好處和賄賂行為對(duì)于公共事業(yè)造成的損害做基礎(chǔ)，給予三倍的罰款。而我國(guó)現(xiàn)有的刑法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在應(yīng)用中很難注意到這一點(diǎn)，處罰都是以賄賂金額作為判罰標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)賄賂的行政處罰是“處以1萬元以上20萬元以下罰款”，而對(duì)于商業(yè)賄賂大案，比如在建筑領(lǐng)域和政府采購(gòu)領(lǐng)域，合同金額動(dòng)輒數(shù)十億元，處罰過于輕微就會(huì)失去威懾力。
　　再有，舉報(bào)人保護(hù)制度缺失。
　　
　　反商業(yè)賄賂的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)
　　
　　1977年，美國(guó)制定頒布《反海外腐敗法》。同年，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD，美同以及主要發(fā)達(dá)國(guó)家都是成員國(guó))通過了《打擊賄賂國(guó)際商務(wù)活動(dòng)中外國(guó)官員行為公約》。1998年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過《國(guó)際反賄賂與公平競(jìng)爭(zhēng)法》，修訂了《反海外腐敗法》。
　　《反海外腐敗法》主要有兩部分內(nèi)容：一是要求公司根據(jù)該法加強(qiáng)公司財(cái)務(wù)制度；二是關(guān)于反賄賂的規(guī)定：如果被定有罪，將對(duì)公司處以200萬美元以下罰金，對(duì)股東、雇員和代理處以10萬美元以下罰金并可削五年徒刑。《反海外腐敗法》對(duì)“公關(guān)費(fèi)”和賄賂之問的區(qū)別做了明確的界定：前者足為了得到某位官員的接見或確保貨物能通過海關(guān)而支付的費(fèi)用；后者則是為了影響他人決定或?yàn)榱耍玫较鄬?duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的優(yōu)勢(shì)而支付的費(fèi)用。同時(shí)，根據(jù)《不當(dāng)影響和腐敗組織法》，商業(yè)索賠被告的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以對(duì)其提出訴訟索賠，理由是被告通過不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段獲得交易或收益，損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益。
　　從美國(guó)的市場(chǎng)運(yùn)作和社會(huì)監(jiān)管方面來看，對(duì)商業(yè)賄賂的治理主要依靠四個(gè)機(jī)制：
　　反壟斷機(jī)制 壟斷行為是市場(chǎng)不公平競(jìng)爭(zhēng)的最大體現(xiàn)，容易導(dǎo)致商業(yè)賄賂的發(fā)生。因此，美國(guó)早在1890年就頒布了《反壟斷法》，打擊市場(chǎng)壟斷行為。在美國(guó)，反壟斷已經(jīng)深入到各行各業(yè)。
　　公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制　在自由、激烈而義公平、規(guī)范的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中，邊際成本與邊際收益的動(dòng)態(tài)平衡關(guān)系成為決定公司經(jīng)營(yíng)成功的最重要因素。在這一機(jī)制下，公司采購(gòu)和營(yíng)銷人員若通過商業(yè)賄賂舍棄低價(jià)產(chǎn)品和服務(wù)轉(zhuǎn)而購(gòu)買高價(jià)商品和服務(wù)，就必然會(huì)導(dǎo)致公司產(chǎn)品成本的上升和質(zhì)量的下降，對(duì)公司的生存和發(fā)展造成威脅。無論是公司管理層還是股東都不會(huì)允許這種情況出現(xiàn)。
　　輿論監(jiān)督機(jī)制 在公開透明的輿論監(jiān)督下，任何形式的賄賂都將成為丑聞而被公布于眾，使行賄者、受賭者和相關(guān)公司都遭到媒體曝光、道德譴責(zé)和法律制裁，對(duì)自身形象產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。
　　法律機(jī)制 嚴(yán)格的反腐敗立法和執(zhí)法是打擊商業(yè)賄賂最重要的手段。在這方面，美國(guó)根據(jù)實(shí)際情況不斷制訂和修訂相關(guān)法律打擊商業(yè)腐敗。
　　所以說，嚴(yán)格的法律，成熟的市場(chǎng)機(jī)制，全麗打擊的氛圍，是有效治理商業(yè)賄賂的必要保障。
　　
　　中國(guó)治理商業(yè)賄賂的制度安排
　　
　　盡快出臺(tái)《反商業(yè)賄賂法》應(yīng)盡快制訂統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》，集刑事、民事、行政責(zé)任于一體，整合相關(guān)的規(guī)定，綜合運(yùn)用刑事、民事、行政等責(zé)任追究手段，為治理商業(yè)賄賂提供有力的法律武器。《反商業(yè)賄賂法》中應(yīng)當(dāng)明確的內(nèi)容包括：商業(yè)賄賂以及相關(guān)概念和主體的法律界定；查處商業(yè)賄賂行為的主管機(jī)關(guān)；有足夠震懾力的處罰措施；行賄受賄人變相逃脫處罰的處理辦法；對(duì)公司賬目管理的責(zé)任規(guī)定；獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)措施；等等。
　　制定懲罰性民事賠償制度規(guī)定行賄企業(yè)必須賠償因其商業(yè)賄賂行為而失去商業(yè)機(jī)會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，賠償數(shù)額要有足夠的震懾力，可以規(guī)定為商業(yè)賄賂行為所得非法收益的數(shù)倍。懲罰性民事賠償會(huì)極大激勵(lì)相關(guān)利益受害者提起民事訴訟，對(duì)進(jìn)行商業(yè)賄賂的企業(yè)形成巨大的訴訟壓力和經(jīng)濟(jì)壓力。
　　加大執(zhí)法力度執(zhí)法難是中國(guó)法制化進(jìn)程中具有普遍性的一個(gè)難題。在治理商業(yè)賄賂的過程中，一方面要嚴(yán)格執(zhí)法、違法必究，保持足夠的法律威懾力；另一方面，更要提高執(zhí)法水平，準(zhǔn)確區(qū)分合法行為和商業(yè)賄賂，既維護(hù)法律的權(quán)威，又保持社會(huì)的公正。
　　行政管理制度安排　包括全面的曝光機(jī)制；重新界定政府職能邊界，減少行政權(quán)力對(duì)具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，減少商業(yè)賄賂發(fā)生的機(jī)會(huì)；協(xié)調(diào)溝通制度；建立健全知情人舉報(bào)保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)制度。
　　市場(chǎng)相關(guān)制度安排　包括改革企業(yè)會(huì)計(jì)制度，明確企業(yè)責(zé)任人對(duì)企業(yè)會(huì)計(jì)賬目的真實(shí)性承擔(dān)的法律責(zé)任；健全社會(huì)信用體系；限制壟斷，保證自由、公開、公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境；重視商業(yè)倫理，使其成為行業(yè)自律的基