法律監督權，能否與檢察權兼容

　　內容摘要：法律監督權其固有本性應當是立法權的派生。但現代國家一般沒有使其成為獨立的國家權力并與行政、司法乃至檢察權處于平行的位置，而是將其作為保障法律實施的手段，分散配置于不同的國家權力之中，從而使其承擔起相應的監督法律實施的護法功能，以及制約其他國家權力的平衡功能。檢察權與法律監督權原本是兩種異質的權力，但檢察權作為法律實施的重要主體之一，是執法行為唯一貫穿整個刑事訴訟全過程的權力主體，為了實現國家權力的彼此制約以及護法功能，也理應與其他國家權力一樣，擁有其為實現職能而必須的法律監督權能，二者兼容具有合理性和正當性。
　　關鍵詞：法律監督權檢察權兼容合理性正當性
　　
　　中國的檢察權是以列寧的法律監督理論建立起來的。因此，檢察權在中國的憲政語境中有著獨特的個性指稱，即法律監督性質，進而也有學者直接將其稱之為法律監督權。這樣，中國檢察權與法律監督權是重合的，是同一國家權力的兩種表征方法，這樣不僅出現了檢察權的屬性之爭，進而也構成了對中國檢察權即法律監督權本身合理性和正當性的質疑。為此，我們著重從法治的角度就法律監督權與檢察權能否兼容的有關問題談點我們的看法。
　　
　　一、法律監督與法律監督權
　　
　　（一）法律監督的概念及語境分析
　　法律監督在中國作為一個術語出現有其特定的歷史環境。因此，理解法律監督所負載的意義，就必須把其放置在應有的特定環境之中方可全面把握。
　　其一，法律監督概念的出現是與社會主義法治社會相伴而產生的，是實現法律統一貫徹實施的需要。在法治社會中，其社會的生治某種意義上又是法律生治的集中體現。因為，政治、經濟、文化、道德等各個層面良好秩序的建立，均離不開法律的規制，不僅需要善法之治，同時更需要良好的法律得到普遍的遵守和執行。這是現代法治社會法律的普遍性以及法律的至上性使然。故而，只要存在法律實施就必然有法律監督。這就意味著法律監督必然貫穿于立法、司法、執法以及公民行為的全過程。從這種意義上講，只要是對法律實施過程中所依法進行的監督活動，都可稱之為法律監督。在這里，法律既包涵著憲法，也包括普通法律，而法律的實施既包涵有立法活動，也包涵行政執法和司法活動。依此，我們認為，法律監督就其法律實現而言，既可理解為國家機關按照各自的職權依法對立法、執法、司法活動進行監視、督促，并對一切違法行為進行糾正、處分等行為的總稱，同時，法律監督也可理解為除上述主體外還包括公民、社會團體、其他主體在內的一切社會主體，保證法的實現而實行的一切監督活動，以及由此而建立起來的相關機制的總稱。前者主要表現為國家權力設置及其運行等制度性安排，體現出監督主體范圍、程序的法定性、國家性、強制性等；后者主要體現為，賦予社會團體及其公民相應的權利、義務等，以使其在法律的框架里，實施對法律運行的監督。因此，就從法律監督的主體性質而言，又主要表現為權力監督和權利監督兩種。而我們通常所指主要是前者。
　　其二，法律監督作為法學上具有特定內涵的術語，就其范圍、對象實現手段等而言，有著特定的內涵與外延，它也是隨著社會主義法治的進程而逐漸提煉出來的。我們之所以認為法律監督具有特定的內涵，一是法律監督作為中國法學上使用的概念，是列寧法制統一思想在中國法治進程中的一種物化形式；二是法律監督主要是一種對法律實施行為的監督，這表明有什么樣的法律實施就有什么樣的法律監督。就其范圍而言，主要是違法行為。其實現手段主要依靠擁有法律監督權的職能手段來實現，具體到檢察機關則主要依靠公訴、偵查、監督等糾正違法行為。一般而言，法律實施主要表現為法的要求向現實轉化的過程，而這個向現實轉化的過程又集中體現為法的整個運行過程。法的運行過程依照通說又包括立法、法的遵守、法律的適用三個階段。立法是指法定的國家機關按照法定職權和程序，制定、修改和廢止法律及其規范性法律文件的一種專門活動。就法的實施而言，由于存在著不同位階的法律，為了保障不同位階的法律得到正確統一實施，就必然要求相應的法律創制和解釋工作。這樣，立法活動本身也就需要遵循相應的規則，包括對憲法的遵守等等。如果從這個角度而言，立法亦是法的實施的一個重要階段。當然也需要監督。法律運行的第二種表現形式是法的遵守，也稱守法。它主要是指公民和社會組織按照法律規定行使權利和履行義務，把法的要求物化為自己的行為，形成法律所要求的現實社會關系的活動。在這一過程中，法律實施不具有國家機構的執法性質。在這一階段，國家權力一般只有在主體違法的情況下才依照有關職權規定和程序介入予以矯正。而檢察機關在這一階段的法律監督職權是極其有限的，且只有在法定即違法犯罪情形出現時才具有監督權力，這顯然是一種最低限度的保障法律實施的權力。法律運行的另一階段是法的適用，從狹義的角度一般僅指司法，而從更廣義的角度也包涵執法活動在內，主要指在法的實現過程中運用國家權力保證法律得以實現的法律實施活動，主要包括行政執法行為和司法行為兩種。
　　其三，法律監督概念的使用是與社會主義權力分立制衡理論及學說緊密相連，是在國家權力分立分解中建構起來的一個特殊用語。西方國家的國家權力分立分解是建立在“主權在民”基礎之上的，無產階級奪取政權后，也同樣提出了“一切權力屬于人民”的思想。但在社會主義社會發展的初級階段，人民仍然要經歷由間接享有國家權力向直接享有國家權力的過渡。這樣也就必然反映為人民通過代議制而實現自己的權力，而與之相應的情況反映在保障法律實施方面，也就有必要通過設定相應的法律監督權，并通過賦予特定機關行使這種權力，以保證國家權力及公民個人行為在法的框架里行使。正如列寧所言，“如果沒有一個迫使人民遵守法權規范的機構，法權就等于零。”[1]而這個機構在原蘇聯及社會主義國家就是檢察機關。
　　其四，法律監督在中國有著自身行為屬性的個性特征。在中國的法學語境中，法律監督概念使用有其自身的基本屬性：一是法律性。主要表現為監督主體的法定性和專門性，即有法定的專門機關即檢察機關，享有相對應的法律監督職能。同時，這種專門性還意味著監督對象及監督范圍的特定性，主要限于對刑事訴訟以及特殊違法犯罪的監督、糾正和查處等；以及監督依據的法律性，即作為監督行為的判斷標準是法律，決不是想監督什么就監督什么。二是法律監督的程序性。法律監督一般僅限于程序意義，而不具有終局性，無論是對偵查行為的監督，亦或是審判活動的監督，只限于建議提醒，按照列寧的話講，就是提出抗議，但不能停止決定的執行；監督的程序性意義還在于包括監督活動本身也需要程序性規制，決不是想監督誰就監督誰，不能出現什么法官之上的法官。三是法律監督對象行為的違法性和事后性。監督行為發動本身具有主動性，依照原蘇聯學者說法就是“必須以主動的精神設法消除違法行為”，[2]但在監督階段上只限于違法行為出現后，出現了必須進行法律監督的法定的條件后方能監督，就此而言它具有被動性和消極性。強調法律監督的事后性在于監督權易于擴張和隨意性的特性，通過限定監督的階段，并賦予其嚴格的責任義務，克服檢察監督權過于熱心主動以及消極不作為的可能，并不像有學者說的想什么時候監督就什么時候監督。
　　
　　（二）法律監督權及相關理論分析
　　1．法律監督權概念及分類
　　我們認為，所謂法律監督權就是指國家機關依法對立法、執法等活動進行監視、督促、矯正和懲戒其非法行為，保證國家法律統一正確實施的權力。由于法律監督廣泛存在于法的運行的各個階段，法律監督權的運用應主要體現在立法、執法和司法活動之中。因此，法律監督權，從其性質上進行劃分則主要體現為立法監督權，執法監督權和司法監督權。
　　
　　所謂立法監督權，主要是指國家對法律的創制包括對法律的解釋和修改在內的一切立法活動進行督促、監視矯正其違法行為的權力。一般而言，立法權是國家的重要權力，其權力行使好壞，不僅直接關系著是善法之治還是惡法之治的問題，因此，各國都非常重視立法監督權的配置。在現代西方，由于崇尚“三權分立”及制衡理論，議會已演變成單純的立法機關，為了實現權力的彼此制衡，實行了立法與立法監督權的分離。并分散配置不同機關行使。如美國由最高司法當局行使。然而，議會雖為立法機關，但為了行政權更能適應社會發展的需要，往往又通過委任立法，授予行政部門部分立法權。同時，隨著司法權由弱變強，尤其法官造法沖擊和侵分立法權的現象越來越突出。不少國家又將立法監督比如憲法監督授予專門的機關來行使，以制衡行政和司法機關。比如，法國為了保證法律與憲法的正確統一實施，而將最高法律監督權交給了由總統控制的憲法委員會，而對于普通法律的監督，比如行政立法執法的監督交由法院行使。在我國，對于憲法法律的一般監督主要由全國人大及其常委會行使，即使規定了檢察機關為法律監督的專門機關，但從實際的職權配置情況看，也不具有立法監督的職能。無論是憲法修改和一般法律監督都仍由最高權力機關行使，審判機關對行政機關也限于具體行政行為的司法審查權，而不具有對抽象行政行為的審查權。
　　所謂行政執法監督權，主要是指國家依法對行政機關行政行為進行督促、監視并矯正其違法行為的權力。一般而言，行政權的典型特征是執行法律，但在當代語境中的行政權，都或多或少地享有部分立法立規權。因此，對行政執法的監督也包涵有法律監督的內容。對行政行為的法律監督權一般都交由司法審判機關和權力機關共同行使，但也有不少國家交由法院行使，如德國、日本皆如此。在我國，對行政行為中的抽象行為進行監督的是權力機關。對具體行政行為是否合法的評判權由審判機關行使。同時，憲法和法律又規定檢察機關是專門的法律監督機關，主要又是通過查處犯罪等方式行使法律監督權。可見，對行政機關執法行為的監督在我國是由最高權力機關法院和檢察機關共同行使的。
　　所謂司法監督權，即指國家依法對司法行為進行監視、督促，并矯正其違法行為的權力。司法權由于自身的法律判斷的特性，其本身便蘊含了對立法和再立法行為，以及對其它執法行為進行評判并予以監督的基本內容。然而，“司法職能完全是同平常用行政一詞所描繪的職能同樣意義的執行職能：司法職能也在于一般規范的執行”。[3]再加上司法權運行過程中社會價值判斷的不確定性，極大地威脅著法律的統一貫徹實施。尤其是在現代司法權形成的過程中，司法權通過自身的權力擴張，比如違憲審查，法官造法等使司法權已不再像漢密爾頓所稱的那樣弱小，甚至由于法官的適法行為而引發社會動蕩。[4]正如美國休斯大法官(1930－1941任美國首席大法官)于1907年的一次演講中所感慨的：“我們生活在憲法之下，但這部憲法是什么意義，卻是法官說了算”。[5]而美國憲法法律的命運卻實際掌握在九尊大法官的手中。面對司法權的坐大之勢，包括美國在內的世界各國對司法權濫用的控制都有不同程度的加強。因此，法院肩負著維護法律統一實施的功能，也同樣存在著危及法律統一實施而接受法律監督的責任和義務。但在西方，由于自始存在著司法權弱小，以及注重司法權在防止立法權、行政權濫用方面的作用，一般對司法權的法律監督采取非常謹慎的態度，采取的監督方式有：一是采取議會對司法權的少量分割。如英國樞密院擁有對上訴法院的終審裁判的再次審查權；二是議會與行政最高長官對部分案件掌控最高司法權，實施議會、總統、法院共享司法權，如法國的參議院和總統通過領導最高司法委員會，在總統等高級官員涉嫌犯罪及危害國家的案件等方面擁有最高司法權；[6]三是實施議會監督制度，即議會設置專門機構和人員監督法院的司法活動。比如在瑞典實行監察專員制度。[7]監察專員不僅享有對錯誤判決、枉法濫用公共權，以及不正確適用程序法律的情況進行監督的權力，甚至享有檢察官所擁有的對案件的調查權、公訴權等。四是實行社會與國家分享司法權，如美國實行的陪審團制度。而在原蘇聯則主要強調檢察監督和權力機關監督的方式。而在我國檢察機關依據憲法及有關法律的規定是專門的法律監督機關，但從實踐的樣態看，主要對刑事法律實施以及審判機關民事行政適法活動實施法律監督權，其監督權的行使還要接受最高權力的監督，并向其負責。同時，權力機關還擁有對司法機關的個案監督權等。
　　2．中西法律監督權的配置模式的差異性分析
　　中西方的法律監督權的配置模式從大的方面可以劃分為兩大類型：一種是以“三權分立”為憲政基礎的配置模式，另一種是以“議行合一”為憲政基礎的原蘇聯、中國等社會主義國家模式。由于兩種模式政治法律文化傳統的差異性，又表現出諸多的個性特征和差異。
　　其一，權力的配置方式不同。從現有的權力配置情況看，法律監督權主要表現為集權型和分散型。實行“三權分立”的西方國家，法律監督被肢解并被分散配置于立法、行政和司法權之中，表現出享有監督權的主體的廣泛性。而在原蘇聯包括我國在內，從憲法、法律規定上則主要由權力機關和專門機關享有，表現出法律監督權的高度集權化。而在實際上也主要是以分散形式為主。其二，權力的地位不同。在西方，法律監督權并不作為獨立的國家權力而存在，而是分散附屬于立法權、行政權和司法權三權權能之中。權力不僅不具有獨立的地位，而且表現出權力的附屬性。而在“議行合一”的憲政背景中，法律監督權是國家的獨立一權，與行政權和司法權處于平行地位。
　　其三，權力的價值指向不同。在西方，法律監督權的配置是作為分權制衡的手段而存在，通過不同性質的權力的交叉配置達到權力制約權力的目的。并實行平向配置，強調權力的平行制約功能。比如，議會通過對政府的決定、命令的撤銷與制止，對法院案件的最終監督達到制約行政權和司法權的目的；而政府首腦享有對議會立法的批準權，對法院最高法官的任命與免職以實現對立法權、司法權的制約，從而實現法律統一實施的目的。而法院對議會成員及政府高官享有司法彈劾權，對議會的法令、政府的決定有最終的評判權。而在“議行合一”的憲政體制中，行政權、檢察權、司法審判權被統攬于最高權力之下，是最高權力的派生。在國家權力一元觀的指導下，其三權性質都是執行權的范疇，是國家權力的二級分權。因此，法律監督權被視為國家權力有機組成部分。正如我國檢察理論專家王桂五先生所言：“國家權力的法律監督權，是立法本身的內在要求，是立法權的延伸，如果國家權力機關只通過法律而不監督法律的實施，那么法律的實施就沒有可靠的保證，而成為一紙空文。”[8]因此，強調權力機關上對下的監督功能而非平衡分權制約功能。
　　其四，權力的實現方式不同。雖然中西法律監督權在配置樣態、價值指向、權屬地位等方面表現出諸多差異性，但在實現方式上共同表現出靈活性。主要體現在：一是議會主導型。在傳統的西方政體中議會是法權的當然擁有者，作為國家權力機關，政府和法院只能成為議會監督的對象，而不能成為監督議會的主體，從而形成了議會占主導地位的享有和控制法律監督權的模式。在這種模式中，議會享有對政府抽象行政行為和涉及國家安全、政府聲譽、司法公正等重要事項的監督權。實行這種模式的國家主要有法國、意大利等歐陸國家，在原蘇聯和我國也主要采用這種方式。二是法院主導型。司法權的判斷權個性，天然地使司法權占有主導地位的法律監督權，是世界上普遍采用的模式。它主要通過司法解釋，違憲審查等司法審查手段，不僅對各種行為進行的合法性判斷，而且通過自身的司法活動對其進行合理性判斷，從而保證法意的貫通。實施這種模式的國家主要是英美國家。三是檢察主導型，這主要是原蘇聯等社會主義國家，通過最高權力機關授權檢察機關實施專門的法律監督權。而在我國則主要體現為權力機關和檢察機關專門法律監督相結合方式實現，但憲法法律規定則稱檢察機關為專門的法律監督機關。因此，可以稱作是檢察主導型，但權力本源應是最高權力機關的權力派生。在此，還需要指出的是，隨著社會的發展，權力之間此消彼長的現象也非常突出。具體到法律監督權，也出現了兩種趨勢，一是行政法律監督權的膨脹。行政權為了消解立法權、司法權對其執法行為監督制約的強度，在加強內部上下的制約監督同時，通過行政裁判制度等強化行政法律監督，試圖通過自身建立起準司法性質的機制對抗司法權和立法權。這種行政裁判制度，一方面通過行政法律監督保證了自身執法的理性，同時也消解了立法權、司法權對行政權制約的力度，起到侵分和制約立法權、司法權的作用，且大有與司法權分庭抗禮之勢。二是法律監督專門化的趨勢。近些年來，隨著國家分工的細密及職權的專門化，不少國家在國家權力運行的過程中，也逐漸認識到法律監督專門化的重要性，一些專事法律監督的機構也隨之產生。如瑞典國會的司法專員制度，英國、美國及亞洲的日本等國家建立的行政裁判所制度，法國的最高司法會議及行政法院的設置等等，雖然這些制度的建立，在權力的歸屬上仍然附屬于議會或政府，但其性質已趨于準司法權的性質。從而導致立法權、行政權、司法權相互侵分，權力彼此之間的沖突及張力不定的情勢更加突出。
　　從上述分析可以得知，在西方，法律監督權作為獨立的國家權力并不存在，卻存在著分散的法律監督權能；法律監督權雖然在東西方被賦予不同的價值指向，卻實現著共同的目的即為了保證法律的實施；法律監督權的實現，雖對不同的主體依賴各有側重，卻承載著共同的功能。也正是這些相同性，也就有了共同的討論基礎以及不同論者對這一制度設計的不同認識。
　　（待續）
　　
　　參考文獻
　　[1]《列寧全集》第3卷，人民出版社1963年版，第256頁。
　　[2][俄]В.И.巴斯科夫等著，劉家輝等譯：《蘇聯檢察院組織法詮釋》，中國檢察出版社1990年版，第5頁。
　　[3]凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第303頁。
　　[4]比如引發美國內戰的導火索就是美國最高法院處理斯科特訴桑弗特案時所致。參見任東來、陳偉、白雪峰等著：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2004年版，第85－121頁。
　　[5]參見任東來、陳偉、白雪峰等著：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2004年版，第11頁。
　　[6]錢端升：《法國的政府》，商務印書館1934年版，第5章。轉引自最高人民檢察院研究室編：《檢察制度參考資料》(1980年版)第3編，第66頁。
　　[7][瑞典]Claes Eklundh，劉小楠譯：《瑞典議會監察專員對法院的監督》，載蔡定劍主編：《監督與司法公正》，法律出版社2005年版，第161－171頁。
　　[8]王桂五：《中華人民共和國檢察制度研究》，法律出版社1991年版，第166頁。
　　責任編輯：安益石