立法中的第三方身影

有人認為“公共立法中出現第三方身影，是立法走向民間的創新”，“從法律的起點看到了民意，從公權力的源頭看到了民主”。

6月6日下午，10名律師正在開會，這10人的身份較為特殊，他們是受鄭州市人大常委會委托起草《鄭州市物業管理條例（代擬稿）》的成員。會議的主題是制訂起草計劃，以便在短短4個月的時間里高質量地完成起草工作。

民主立法的新探索

“做不好，今后我們在律師界就沒法混了。”一位律師的話引起了大家的共鳴，律師事務所執行主任王登巍的心情也有點沉重。其實，前一天他在委托協議書上簽字后，感受就驟變：“聽說我們律師所被委托后心情非常激動，簽訂協議后壓力一下子來了。”簽字儀式上，鄭州市人大法制委員會副主任委員司久貴的話猶在耳邊回響：“你們一定要成功，你們必須成功！”

作為簽字的另一方，司久貴的心情也不輕松。委托民間力量——私人律師事務所獨立起草眾人矚目的《鄭州市物業管理條例（代擬稿）》，這是市人大常委會在民主立法方面新的嘗試和探索，將來什么情況都可能出現，成敗難料。

使司久貴略感欣慰的是來自民間的反響。

鄭州市人大常委會辦公廳的委托起草公告發布后，有學者打電話稱這是“立法走向民間的創新”、“公共立法中的第三方身影”。市民普遍認為“選得準”、“選得好”。“讓我們從法律的起點看到了民意、從公權力的源頭看到了民主”。

其實早在鄭州之前，全國一些地區已經嘗試了“第三方立法”的探索之路。今年5月，山東省人大常委會法制工作委員會召開新聞發布會，把起草《山東省消費者權益保護條例》的任務交給了一家律師事務所。2005年底，北京市人大常委會將《北京市社區安寧條例》的立法調研項目委托給一家咨詢公司。2005年3月，浙江萬里學院法學院承擔了《寧波市物業管理條例》起草的重任。此外，上海、武漢、重慶等地也相繼開展了類似的活動。委托第三方立法正逐漸由個案走向群體，關注的目光越來越多。

對于各地掀起的這股“立法變革”大浪，不少人評價，這是近些年來，各級人大為努力提高立法的科學性、民主性、公正性，邁出的堅實一步。

不可否認的是，由于種種原因，當前立法機關掌握的專業信息資源比較缺乏，對于一些專業性較強的法規項目，有時會感覺“吃力”，如果吸收行政部門參與起草，又有部門利益的傾向。鄭州市人大常委會的同志表示，在這種情形下，委托“身份中立”、“擁有雄厚專業知識”的有關行業組織、科研院所和有關專家起草法規案當然是最佳方案，讓更多的專業機構和專家學者參與到法規案的起草中來，可以有效地彌補立法機關自身立法信息和資源的缺乏，提高法規起草的專業化水平。

規避立法的部門利益傾向

第三方參與立法的決策決非偶然，它的背后是社會各方利益的糾纏和民眾參與立法的強烈沖動。

2004年12月，河南信林律師事務所與部分人大代表聯合起草了盡快出臺《鄭州市物業管理條例》的立法議案。起草人陳卓律師說，近年來物業管理公司與業主之間頻繁發生矛盾，2004年鄭州市還發生物業管理公司集體“罷工”風波，物業管理相關制度已明顯暴露出不足和缺陷。市政協第十一屆委員會第二次會議也收到了兩份要求盡快出臺《鄭州市物業管理條例》的提案。

前一段時間，鄭州市委書記王文超在一份文件上批示：“物業管理亟待法制化，立法成為急需。請人大、政府及房管局盡快立法，依法管理。”無疑，物業管理日益成為社會的焦點和難點。

一位省人大代表說，長期以來由相關職能部門承擔法規起草任務，有關方面的專家、利害關系人、社會團體等參與較少，這種起草形式難免會帶有部門利益色彩，影響了立法質量。鄭州市人大選擇大家關心的物業管理條例委托立法，不僅僅是立法改革，也說明了人大的立法取向。

司久貴說，按照鄭州市的立法計劃，今年要起草《鄭州市物業管理條例》以取代已經屬于部門規章的《鄭州市物業服務管理實施辦法》，他們為此進行了幾個月的醞釀。

今年4月11日，市人大常委會主任會議研究決定，委托社會力量起草《鄭州市物業管理條例（代擬稿）》。司久貴坦言，這樣做的目的是“逐步拓寬我市地方性法規起草渠道，促進地方立法的民主化，不斷提高立法質量”。主任會議決定后，他們到外地進行了考察學習。“外地有成功的也有失敗的，有至今仍存在爭議的。”司久貴說。

2002年11月1日正式實施的《重慶市物業管理條例》開了律師起草地方法規之先河。但是，這是一次尷尬的嘗試，人大最后通過的法規與律師所擬的草案相比已是“面目全非”，草案被“推倒重來”，又回到了“部門立法”的老路上。

據悉，青島在這方面有過成功的經驗。青島市人大采取開門立法的形式，委托律師事務所起草了《青島市物業管理條例（修訂草案）》。今年1月1日起施行。

“鄭州與外地做法不同，人大不邀請、不主動找哪家單位或哪些教授，而是通過競爭。”

遞交申請材料共有４家律師事務所和兩家社會團體。其中，3家律師事務所和１家社會團體的申請材料符合要求。幸運的是，河南文豐律師事務所最終接手。司久貴說，我們定的門檻不是太高，不要求有什么高級職稱。委托河南文豐律師事務所，并不是說他們的水平有多高，而是他們上報的材料符合規定。從中可以看出他們是否認真負責，做這件事責任心很重要。

按照約定的時間完不成任務怎么辦？“我們不會撒手不管，定期去聽匯報，進行指導。市律協也成立相應的協調機構，以使最終提交的法規代擬稿體現本市律師界的集體智慧。”社會力量成為地方法規的最初起草者，鄭州市的立法改革也由此拉開帷幕。

立法背后的利益博弈

如何起草，鄭州市人大沒有給出條條框框。市人大常委會副主任劉春年要求，提交的代擬稿應不與上位法相抵觸，符合鄭州實際，可操作性強。他說，要把法律的穩定性和市場的變化性有機結合起來。“近年來，兄弟城市的立法實踐告訴我們，委托起草的一個重要問題就是提高可操作性。”

王登巍在《物業管理的法律錯位》一文中指出，物業管理企業是第二梯級的管理人，服務才是其第一屬性。因此，物業管理企業不應當成為物業管理的法定主體。既然物業服務企業是為業主服務的，當然應當由業主選定，開發商只能推薦，而決不能包辦。開發商只能行使建設單位的法定和約定權利，而不能行使業主的權利。

“立法是權力和利益之間的博弈和妥協。”王登巍表示

王登巍他們決定從三個方面著手：了解國內外物業方面的立法；搜集有關物業方面的理論文章；深入調查鄭州市物業的現狀。按照協議要求，10月10日，律師事務所提出起草后的法規代擬稿，由人大組織專家進行鑒定。記者從市人大的工作方案上看到，委托起草與政府部門起草同時進行；法規案由市政府提出。一審時，委托起草稿及相關文件印發市人大常委會會議，作為常委會組成人員的重要參考材料；一審后，法制委、法制室對委托起草稿與政府法規案進行對照，以提出法規草案二次審議稿。

據悉，《寧波市物業管理條例（草案）》的起草工作同樣由建委部門和專家同時起草。作為受委托的立法者，寧波萬里學院法學院的院長揭明對于專家立法和部門立法的關系感觸良多。

在接受記者采訪時，她表示，部門起草關注更多的是如何便于管理，而我們這些所謂的“專家起草”更多地則是處于中立的立場上，兼顧社會各方的利益，應該說更為客觀和公正。

她舉例說，在收費問題上，建委起草的草案條款，從調控和指定價格上來規定，而我們則認為要以市場的方法來運作，通過確定小區物業管理的范圍，然后公告，接著由專業部門招標等等，依靠的應該是市場的調節而非政府的調控。

俗話說：“屁股決定了腦袋”。站在不同的立場上，“成嶺成峰”當然各有道理。但是，作為關乎老百姓切身利益的社會規則，法律承載著不僅僅是管理社會的功能，而更多的是作為化解利益矛盾的利器。因此，從源頭上來探索民主立法，是保證法律公正性的重要之舉。

立法的理想模式探究

立法法中列舉的公民參與立法，主要體現為法律法規草案要向社會公開征求意見。事實上，近年來公民參與立法的實踐已經發展到了一定的水平，立法“走群眾路線”的內容和價值也越來越豐富。

北京大學立法學研究中心主任周旺生教授認為，20多年來，我國絕大多數的法律法規還沒有起到法所應起的作用。已制定的400部法律中，司法機關經常據以辦案的只有30到50部。其他的基本上都未能司法化，國家機構中的立法人員達不到素質要求是主要原因。他說，政府立法最大的弊端是不夠中立，會強化和保護部門利益，有意或無意阻礙司法進步，這是一個本能的反應。如果全部由其起草，會弱化其他方的利益。目前的狀況是，立法人員的職業化和專業化還沒有得到充分重視，迄今中國立法實踐未能把立法視為科學，而主要是當作完成領導或上級布置的工作來看待。

“按下葫蘆浮起了瓢”。也有人認為，過多地依賴專家，可能帶來“理想化模式的條例”，缺乏“實際可操作性”。專家一般是指在科研院所、高校中專門從事學術研究的人員。固然專家本著學術的良知和對人民負責的精神，可在立法中超然于各種利益之外，最大可能地公正配置立法所涉及的各種利益。可實踐中專家由于自身的專業特點，與具體從事一線工作的政府部門相比，立法調研所掌握的信息和對問題的理解遠不能及。浙江省人大常委會法工委的同志也擔心，專家起草的草案缺少實際的價值。

“我們掌握的資料和信息確實沒有建委的全面。”揭明對此也并不諱言。她補充說，這有職業的關系，同時也有時間上的限制。

在規范委托立法問題上，全國人大代表、受托起草《重慶市物業管理條例》草案稿的牽頭人韓德云頗有心得。他指出，委托立法要不斷地總結經驗、教訓，要注重制度建設。比如受托人的篩選過程要規范，受托對象的條件要明確，對某專業的熟悉程度要制定標準。還要規定在起草過程中必須學習、參考些什么文件、資料，應該召開多少次座談會、邀請哪些方面的人士出席。此外，法規草案的修改也要有程序規范，比如由立法機關主導，便于各方面充分發表意見等等。

多種跡象表明，委托立法顯然還在路上。