論締約過失責(zé)任的性質(zhì)

摘要：自從耶林創(chuàng)立締約過失責(zé)任理論百余年以來，各國學(xué)者對其性質(zhì)都進(jìn)行了詳細(xì)的研究，并大致形成了侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說以及誠實信用說四種說法。目前誠實信用說已成為德國、我國臺灣及大陸的通說。本文通過對上述四種說法的反思，指出侵權(quán)行為說應(yīng)是締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：締約過失；理論基礎(chǔ)；侵權(quán)行為

中圖分類號：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)08-0100-04

一、關(guān)于締約過失責(zé)任性質(zhì)的四種學(xué)說及評價

(一)侵權(quán)行為說

該學(xué)說認(rèn)為，除法定情形之外，因締約上的過失致他人損害，是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法所規(guī)范、調(diào)整的對象。因為它違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，故“因締約上過失致生損害，系屬侵權(quán)行為法律規(guī)范的范疇”。德國民法典制定后的十年內(nèi)，該學(xué)說一直占主導(dǎo)地位。締約過失責(zé)任理論傳到法國后，很多法國學(xué)者援引法國民法典第1382條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定來支持這一說法。美國一些學(xué)者也認(rèn)為法院援引《合同法重述》第90條判決要求承擔(dān)賠償責(zé)任的行為，其性質(zhì)為侵權(quán)行為。我國也有學(xué)者贊同侵權(quán)行為說。該學(xué)說在德國獨領(lǐng)風(fēng)騷達(dá)十年之久，至今還是法國、比利時等國家的通說。

但該學(xué)說自提出后即遭致許多學(xué)者的反對。日本學(xué)者認(rèn)為，信賴?yán)娴姆ɡ恚坏谄跫s當(dāng)事人間，而且在契約締結(jié)的過程中也是妥當(dāng)?shù)模@種責(zé)任在當(dāng)事人之間存在一定的“關(guān)系”的當(dāng)事人間發(fā)生，性質(zhì)應(yīng)與侵權(quán)行為相區(qū)別。綜合起來看，反對該學(xué)說的深刻背景在于傳統(tǒng)侵權(quán)行為法未能充分概括不同形式損害的賠償責(zé)任范圍要求，我國學(xué)者認(rèn)為，以侵權(quán)行為來解釋締約上過失行為更符合實際情況，也更符合民法規(guī)則體系化的要求。

(二)法律行為說

該學(xué)說主張從法律行為的角度說明締約過失責(zé)任的性質(zhì)，認(rèn)為締約過失責(zé)任源于當(dāng)事人的約定。耶林認(rèn)為，當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為，本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為，盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來并未成立，但在締約之際的磋商行為，使得當(dāng)事人之間形成了一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系具有類似契約的性質(zhì)，而締約過失責(zé)任不過是違反此法律關(guān)系的后果。因此，締約過失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的“先契約義務(wù)”的違約行為。該學(xué)說又分為“目的契約說”和“默示締結(jié)責(zé)任契約說”。前者認(rèn)為責(zé)任的基礎(chǔ)在于其后訂立的契約，為耶林所倡導(dǎo)，后者認(rèn)為當(dāng)事人于締約之際，默示締結(jié)責(zé)任契約，德國帝國法院1911年12月7日判決的“軟木地毯案”基本采此觀點。

該學(xué)說自提出后即備受批評。論者多謂其在理論及實務(wù)上皆有重大缺點，例如對于契約因一方當(dāng)事人有責(zé)行為致未締結(jié)的情形，即難于適用。我國學(xué)者王利明認(rèn)為，法律行為說混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任之間的關(guān)系，理論上不夠扎實。

的確，法律行為說混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任之間的關(guān)系。兩者雖然存在著密切聯(lián)系，但性質(zhì)卻完全不同，表現(xiàn)在：(1)產(chǎn)生的依據(jù)不同，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于對先合同義務(wù)的違反，而違約責(zé)任產(chǎn)生于對合同義務(wù)的違反。(2)賠償?shù)姆绞讲煌喖s過失的賠償方式僅為損害賠償，而違約責(zé)任的賠償方式包括實際履行、支付違約金及賠償損失等多種方式。(3)發(fā)生的時間不同，締約過失發(fā)生在締約階段，而違約責(zé)任發(fā)生在生效合同履行階段。所以法律行為說雖然注重于司法實務(wù)，但在理論上并不能自圓其說。

(三)法律規(guī)定說

該學(xué)說認(rèn)為締約過失行為本質(zhì)上是一種獨立的違法行為，而締約過失責(zé)任則屬違法責(zé)任中一種獨立的類型。對于締約責(zé)任行為的法律控制首先應(yīng)采取“類推適用方法”，然后才能在侵權(quán)法與合同法原有規(guī)則的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)適用于締約上過失行為的一般法律規(guī)則或基本原理。此學(xué)說為布洛克所倡導(dǎo)，他認(rèn)為信賴?yán)尜r償請求權(quán)的性質(zhì)，既不是法律行為的請求權(quán)，也不是侵權(quán)行為的請求權(quán)，而是基于法律直接規(guī)定的特殊請求權(quán)。我國學(xué)者王利明曾經(jīng)認(rèn)為，締約過失責(zé)任是一種法律直接規(guī)定的債，它是一種獨立的債發(fā)生原因，與不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、合同共同構(gòu)成債的體系。

法律規(guī)定說不能說明締約過失責(zé)任是什么性質(zhì)的民事責(zé)任，顯然不能作為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)。從理論角度來看，可以說每一項法律制度都是基于法律的直接規(guī)定，法律規(guī)定說雖然回避了侵權(quán)行為說與法律行為說關(guān)于性質(zhì)的爭論，但在邏輯上不能成立。從實踐角度來看，法律規(guī)定說實際上并未提出獨立可行的解決方案。因為民法典中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的各項規(guī)定過于分散，其適用范圍又受限制，試圖借總體類推方法發(fā)現(xiàn)一般法律原則并不現(xiàn)實。德國學(xué)者拉倫次認(rèn)為“采取類推方法，試圖發(fā)現(xiàn)一般法律規(guī)則，實難謂妥當(dāng)?！?/p>

(四)誠實信用說

該學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關(guān)系進(jìn)入特殊的相互之間的信賴關(guān)系?；谶@種關(guān)系，債務(wù)人除承擔(dān)給付義務(wù)外，還要承擔(dān)依誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)。締約過失責(zé)任理論的基本前提“先契約義務(wù)”基于誠實信用原則產(chǎn)生，締約過失責(zé)任所保護(hù)的主要對象信賴?yán)婊谡\實信用原則而形成。因締約過失而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的性質(zhì)不是侵權(quán)行為的請求權(quán)，也不是違約責(zé)任的請求權(quán)，而是因違反誠實信用原則所應(yīng)有的注意義務(wù)產(chǎn)生的請求權(quán)。締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠信原則。到目前為止，德國通說認(rèn)為締約過失責(zé)任在實體法上的基礎(chǔ)在于德國民法典第242條所規(guī)定的誠實信用原則?；诖隧椩瓌t，從事締約磋商之人，應(yīng)該善盡交易上的必要的注意義務(wù)，維護(hù)相對人的利益，于違反時，應(yīng)就所生之損害承擔(dān)賠償責(zé)任。誠信原則說為我國理論上的通說。在臺灣，應(yīng)認(rèn)締約上過失系獨立于契約與侵權(quán)行為外的第三種民事責(zé)任，乃屬法定債之關(guān)系；因當(dāng)事人從事締約的準(zhǔn)備或商議而發(fā)生，以基于誠實信用原則而發(fā)生的先契約義務(wù)為其內(nèi)應(yīng)。

雖然誠實信用說是德國目前流行的觀點，在我國也幾成通說，但有一些學(xué)者對該說提出了不同看法，如有人認(rèn)為誠實信用原則作為現(xiàn)代民法的一項基本原則，已成為各項民事活動的重要準(zhǔn)則，絕大多數(shù)民事違法行為均可以視為對誠實信用原則的破壞，以誠實信用原則作為締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)，很難體現(xiàn)出締約過失責(zé)任的特點。且根據(jù)誠信原則產(chǎn)生的主要是附隨義務(wù)，但締約過失不僅僅是對附隨義務(wù)的違背，亦直接構(gòu)成對締約關(guān)系的破壞。有人認(rèn)為“誠信原則說”存在著與“法律規(guī)定說”同樣的邏輯矛盾，因為違約責(zé)任的產(chǎn)生亦是違背誠信原則的結(jié)果。

我們也不贊成誠實信用說，除了同意上面二位學(xué)者的理由外，我們還認(rèn)為：(1)誠實信用說認(rèn)為締約過失責(zé)任是不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的第三類民事責(zé)任，不僅不能告訴我們締約過失責(zé)任到底是什么性質(zhì)的民事責(zé)任，反而導(dǎo)致民事責(zé)任體系的混亂。如果認(rèn)為締約過失責(zé)任是第三類民事責(zé)任，不僅面臨著許多理論上的挑戰(zhàn)，而且給法律適用帶來很多麻煩。比如說承擔(dān)違約責(zé)任需要行為人具有行為能力，行為人在締約時若無相應(yīng)的締約能力所導(dǎo)致的合同無效，行為人不承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任也要求侵權(quán)人具有侵權(quán)行為的能力，那么締約過失責(zé)任是否需要具備自己的行為能力要求呢?是否需要創(chuàng)設(shè)一個締約過失責(zé)任能力呢?(2)誠實信用說在理論上并不充分。按照誠實信用說自己的觀點，一是“誠實信用原則作為一般性條款，由于其涵蓋量巨大，其內(nèi)涵具有極大的不確定性”，因而締約階段的誠信義務(wù)具體化為先契約義務(wù)，二是誠實信用原則“其適用范圍不僅限于締約階段，而且適用于契約的履行、履行后階段，以及民法的全部領(lǐng)域”。民法基本原則是其效力貫穿民法始終的根本規(guī)則，其根本規(guī)則屬性“來自于它效力的貫徹始終性”。作為民法基本原則的誠信原則當(dāng)然也貫穿民法的始終，試問，既然誠實信用原則適用于合同的締結(jié)、履行及履行后階段，并且合同的履行及履行后階段的很多具體義務(wù)也是誠信義務(wù)的具體化，為什么合同締結(jié)階段的過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)可以歸結(jié)為誠信原則，而合同履行階段責(zé)任的法律基礎(chǔ)就不是誠信原則而是違約責(zé)任了呢?為什么在合同履行后階段的后合同義務(wù)的法律基礎(chǔ)不歸結(jié)為誠信原則而歸結(jié)為侵權(quán)責(zé)任呢?從大陸法系民法關(guān)于債之發(fā)生原因來看，大體上都分為契約、侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美Ｒ騻l(fā)生原因所導(dǎo)致的民事責(zé)任的邏輯體系，要么是對法定義務(wù)的違反，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，要么是對約定義務(wù)的違反，構(gòu)成違約責(zé)任，不存在第三者。

二、對反對侵權(quán)行為說所持理由的評價

反對將侵權(quán)行為說作為締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)者大致有以下一些理由：

(一)有人認(rèn)為有時侵權(quán)行為法上的“注意義務(wù)”不能完全涵蓋締約當(dāng)事人之間的“注意義務(wù)”

這是因為，締約過程中的當(dāng)事人之間的注意義務(wù)比一般人之間的注意義務(wù)要求更高，所以，侵權(quán)行為法不能完全解決締約過失責(zé)任問題。王澤鑒先生認(rèn)為，當(dāng)事人為締結(jié)契約而進(jìn)行接觸與磋商之際，已經(jīng)由一般普通關(guān)系進(jìn)入到特殊聯(lián)系的關(guān)系，相互之間建立了特殊的信賴關(guān)系，并非以給付為內(nèi)容。但依誠實信用原則，產(chǎn)生了協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)及忠誠等附隨義務(wù)。論其性質(zhì)及強度，超過一般侵權(quán)行為法的注意義務(wù)，而與契約關(guān)系較為接近，適用契約法的原則，比較符合當(dāng)事人的利益狀態(tài)。

我們不否認(rèn)締約過程中當(dāng)事人的注意義務(wù)比一般人之間的注意義務(wù)要高，但不能以注意義務(wù)的高低來決定責(zé)任的性質(zhì)，恰恰相反，注意義務(wù)的高低往往決定著過錯程度的輕重，而過錯程度的輕重對于決定民事責(zé)任具有決定的作用。有學(xué)者將注意義務(wù)分為普通人的注意義務(wù)、與處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù)三個層次，注意義務(wù)不同，過錯程度也不同。所以，注意義務(wù)的高低是決定過錯程度的客觀標(biāo)準(zhǔn)，不能決定責(zé)任的性質(zhì)。事實上，正如有的學(xué)者所言，醫(yī)生在緊急情況下為搶救病人所盡的注意，與平時診治病人所盡的注意應(yīng)區(qū)別對待，緊急情況可以減少醫(yī)生的注意。而且，專家門診醫(yī)生的注意義務(wù)比普通門診醫(yī)生的注意義務(wù)要高，我們能說二者的責(zé)任性質(zhì)不一樣嗎?另外，“一個人對于一般人所負(fù)者，稱為一般的保護(hù)義務(wù)；對于與自己有特定關(guān)系之人，且因該關(guān)系所負(fù)者，稱為個別的保護(hù)義務(wù)。作為個別保護(hù)義務(wù)之發(fā)生基礎(chǔ)的特定關(guān)系固常是契約關(guān)系，但不一定是契約關(guān)系。例如因土地或房屋相鄰而對于鄰居，因邀請而對于客人而負(fù)保護(hù)義務(wù)”?？梢?，個別的保護(hù)義務(wù)存在于與自己有特定關(guān)系之人之中，并不僅限于締約過程之中，我們不能說因為對受邀請作客的鄰居負(fù)個別的保護(hù)義務(wù)的注意義務(wù)比對受邀請作客的負(fù)一般的保護(hù)義務(wù)的注意義務(wù)要高而認(rèn)為二者具有不同的責(zé)任性質(zhì)。

(二) 有人認(rèn)為侵權(quán)行為法是通過規(guī)定人們之間相互不侵犯的消極義務(wù)來起到保護(hù)彼此權(quán)利的目的，但是，它不可能規(guī)定人們的積極義務(wù)

而締約過失責(zé)任則是責(zé)任人違反了積極協(xié)力、通知、照顧等義務(wù)而發(fā)生的責(zé)任，所以，必須尋找出發(fā)生這些積極義務(wù)的根據(jù)。我們認(rèn)為以積極義務(wù)和消極義務(wù)的劃分來作為是否屬侵權(quán)法規(guī)制的內(nèi)容是錯誤的。侵權(quán)行為固然大多是一種違反法律規(guī)定的不得對他人的合法權(quán)益實施侵害行為的義務(wù)，即規(guī)定的是消極義務(wù)，但侵權(quán)法也具體設(shè)定作為的強行性義務(wù)，如我國《民法通則》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取對造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@實際上是設(shè)定了一項積極的作為義務(wù)。另外，現(xiàn)代侵權(quán)行為法中出現(xiàn)了一種新的發(fā)展趨勢，即在特定的情況下行為人還負(fù)有積極地保護(hù)他人的作為義務(wù)，義務(wù)人違反此種作為義務(wù)也將承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，如商店、旅館的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)盡到對消費者的安全保護(hù)義務(wù)。

(三)有人認(rèn)為蹄約過失責(zé)任所要賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失，包括定約費用、準(zhǔn)備履約費用等

但是侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的并不是信賴?yán)?，而是物?quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)。信賴?yán)娌⒎且环N實有財產(chǎn)，很難受到侵權(quán)行為法的保護(hù)，在受害人遭受信賴?yán)鎿p失的情況下，不能根據(jù)侵權(quán)法獲得賠償。還有人認(rèn)為，侵權(quán)行為所侵害的利益包括非財產(chǎn)利益(精神利益)，而締約過失行為所侵害的信賴?yán)鎰t不包括非財產(chǎn)利益。所以，有臺灣學(xué)者說，因契約締約之際的過失之損害賠償責(zé)任，要比侵權(quán)行為責(zé)任之范圍廣，因此，有時未能受到后者保護(hù)者，亦能夠以前者獲得保護(hù)。

我們認(rèn)為，這些觀點都值得商榷。侵權(quán)行為侵害的對象只能說主要是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利，但也還包括侵害他人財產(chǎn)利益和人身利益的行為，這是侵權(quán)行為法適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展要求，逐漸擴(kuò)大其保護(hù)的范圍所致。正如有學(xué)者所言，必須通過對侵權(quán)行為作擴(kuò)張解釋：侵害的“權(quán)”，不僅包括民事權(quán)利，而且包括受到法律保護(hù)的利益。臺灣學(xué)者也認(rèn)為，實際上剛好相反，德國和我們的侵權(quán)行為法都保護(hù)財產(chǎn)，而且根本是以財產(chǎn)利益的保護(hù)為主。既然侵權(quán)行為法也保護(hù)合法利益，而信賴?yán)婕磳俸戏ɡ妫刨嚴(yán)娈?dāng)然受侵權(quán)行為法保護(hù)，更何況締約過失責(zé)任也還保護(hù)固有利益。其次，精神損害與精神損害賠償是兩個不同的概念，締約過失之中無疑存在精神損害，但不一定要進(jìn)行精神損害賠償，賠償與否，實際上是一個立法政策的問題，不能因為締約過失責(zé)任不規(guī)定精神損害賠償而將其排除在侵權(quán)行為法保護(hù)的范圍。

三、締約過失責(zé)任的性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任

考量締約過失責(zé)任的性質(zhì)的首要路徑，還是要回到耶林創(chuàng)設(shè)締約過失責(zé)任的目的和動機(jī)以及創(chuàng)立之時德國的法律背景中去考證。

在德國民法典施行前，按照德國一部分地區(qū)所行使的德國普通法之規(guī)定，契約無效但信之為有效而受到損害，不得請求對方賠償。針對這種情形，耶林認(rèn)為極不公平，提出了這樣的疑問：當(dāng)一個當(dāng)事人付出了很大努力要締結(jié)的合同未能成立時，為什么不能最后追究責(zé)任人的法律責(zé)任?要確定責(zé)任人的法律責(zé)任，首先必須明確責(zé)任的法律基礎(chǔ)是什么，耶林的答案是責(zé)任的基礎(chǔ)在于其后所締結(jié)之契約。德國民法典雖然采納了耶林的思想，但卻沒有作出一般的規(guī)定，顯然是對這種責(zé)任的法律基礎(chǔ)處于猶豫之中。正因為如此，德國民法第一草案立法理由書明白指出，除前述法定情形外，于締約之際，因過失不法侵害他人權(quán)益者，究屬侵權(quán)行為抑或系一種法律行為上義務(wù)的違反，是一項解釋的問題，應(yīng)讓諸判例學(xué)說加以決定。在德國民法典制定后的十年內(nèi)，侵權(quán)行為說在判例學(xué)說中一直占主導(dǎo)地位。后來之所以發(fā)生動搖，與德國民法典侵權(quán)行為法本身的缺陷有關(guān)，即德國侵權(quán)行為法對侵權(quán)行為侵害的客體采列舉主義，其第823條所保護(hù)的，系生命、身體、健康、自由、所有權(quán)及其他權(quán)利，而未包括財產(chǎn)在內(nèi)，這種列舉主義的局限性，排除了包括財產(chǎn)在內(nèi)的后來發(fā)展并為人們承認(rèn)的內(nèi)容，“它所導(dǎo)致的怪誕后果是在德國將侵權(quán)法上的問題轉(zhuǎn)移給合同法。從歐洲共同的視角來看，必須承認(rèn)德國聯(lián)邦最高法院在‘亞麻絨毯’案的判決中所指出的方向是誤導(dǎo)”。我國不采侵權(quán)行為說的學(xué)者也認(rèn)為，由于德國民法沒有像其他國家民法那樣采納一般的過錯責(zé)任原則，而《德國民法典》第823條中關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定沒有將單純的經(jīng)濟(jì)損害納入其中，侵權(quán)行為的規(guī)定又過于簡單，因此通過締約過失責(zé)任的創(chuàng)設(shè)，可以彌補侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的不足。

正是由于德國侵權(quán)行為法的這種缺陷，才使得這種本應(yīng)受侵權(quán)行為法保護(hù)的因違反先合同義務(wù)產(chǎn)生的法定之債游離于侵權(quán)行為法之外。也才使得德國學(xué)者奮力地去為締約過失責(zé)任尋找自己的位置，于是出現(xiàn)了許多學(xué)者將信賴責(zé)任視作合同與侵權(quán)行為之間的“第三通道”，而其他認(rèn)為合同與侵權(quán)行為之間有絕對區(qū)別的學(xué)者，則視其為“合同與不法行為問題之間的一種連續(xù)，”并盡力去找出如何確定責(zé)任的前提和范圍的局面。事實上，德國也認(rèn)識到了上述法律存在的缺陷，除了理論上認(rèn)為作為締約過失責(zé)任之法定之債不能游離于侵權(quán)法之外以外，立法上也在2002年的《德國債法現(xiàn)代化法》中將法益或利益納入債法保護(hù)的范圍。

比較而言，在法國，則不會出現(xiàn)這種局面，原因就是法國的侵權(quán)行為法采概括主義。在侵權(quán)行為采概括主義的模式下，締約過失責(zé)任即屬侵權(quán)責(zé)任。法國法院一直將締約過失責(zé)任歸人民法典第1382、1383條，認(rèn)為沒有合同就沒有違約責(zé)任，即使是一般沒有約束力的合同上的要約也是由非合同法進(jìn)行調(diào)整的。而且，在法國，最高法院商事庭2002年2月12日判決合同期前因可能的過錯而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任具有侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)，2005年10月18日判決合同因欺詐無效，并不排除該欺詐行為的受害人提出侵權(quán)責(zé)任之訴。除法國以外，比利時也是如此。在荷蘭，侵權(quán)行為法大量適用于締約過失，在意大利，雖有幾家低審級的法院將締約上的過失責(zé)任認(rèn)定為合同上的責(zé)任，但其民法典1337、1338條規(guī)定的締約過失責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，在葡萄牙，判例法是將締約上的過失責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任。從英美法系來看，認(rèn)為欺詐、脅迫屬侵權(quán)行為，締約過失責(zé)任就是侵權(quán)責(zé)任。正如我國學(xué)者所言，將締約上過失行為納入侵權(quán)行為的控制軌道實際上已經(jīng)是許多大陸法國家民法實踐中的現(xiàn)實，它是在民法典現(xiàn)有規(guī)則基礎(chǔ)上解決締約上過失責(zé)任的一種實際可行的突徑。

從理論上來說，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任還有幾個理由。一是締約過失責(zé)任是對先合同義務(wù)的違反，而先合同義務(wù)已成為一項法定的義務(wù)，如我國《合同法》第6條與第60條第2款就對先合同義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。所以締約上過失行為所違反的義務(wù)實際上為法定一般義務(wù)，其核心是不得侵害他人財產(chǎn)和利益。對法定義務(wù)的違反顯屬侵權(quán)法調(diào)整的范圍。二是“締約上過失行為本質(zhì)上是一種過失致人損害的行為”。因此，它與締約過程之外即毫無締約上聯(lián)系而過錯致人損失的行為除了損害發(fā)生的場合不同以外，二者在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，根本沒有必要在責(zé)任的性質(zhì)上將二者割裂開來。三是采侵權(quán)行為說在理論上能解決一些難以自圓其說的矛盾。如為何一方面主張違反先合同義務(wù)產(chǎn)生的是締約過失責(zé)任，而違反后合同義務(wù)產(chǎn)生的卻是侵權(quán)責(zé)任呢?為何主張只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但被確認(rèn)無效或被撤銷時才產(chǎn)生締約過失責(zé)任，而合同成立或有效后，即使存在一方因過錯違反先合同義務(wù)并造成他方損害的事實也不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任呢?等等。

當(dāng)然，締約過失責(zé)任在注意義務(wù)、信賴?yán)娴膿p失、責(zé)任原則等方面確實具有不同于一般侵權(quán)責(zé)任的某些特點，傳統(tǒng)侵權(quán)行為法在某些方面未能給予締約過失責(zé)任足夠的空間，但這并不仿礙締約過失責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)。一方面在理論上傳統(tǒng)侵權(quán)法的缺陷可以通過其自身規(guī)則的發(fā)展得到完善，另一方面在法律適用上應(yīng)將締約過失責(zé)任作為一種特殊的侵權(quán)責(zé)任對待，采取特別法優(yōu)于普通法的原則，首先適用法律上關(guān)于締約過失的規(guī)定，如果特別法未作規(guī)定的，則適用侵權(quán)行為法的規(guī)定。

責(zé)任編輯 劉鳳剛