企業(yè)并購中的特殊性及其對策

黨的十五屆四中全會在《關于國有企業(yè)改革和若干重大問題的決定》中指出：“要著力培育實力雄厚、競爭力強的大型企業(yè)和企業(yè)集團。要發(fā)揮這些企業(yè)在資本營運、技術創(chuàng)新、市場開拓等方面的優(yōu)勢，使之成為國民經(jīng)濟的支柱和參與國際競爭的主要力量。發(fā)展企業(yè)集團，要遵循客觀經(jīng)濟規(guī)律，以企業(yè)為主體，以資本為紐帶，通過市場來形成，不能靠行政手段勉強撮合，不能盲目求大求全”。以此為契機，我國企業(yè)并購走上了大規(guī)模發(fā)展之路。

一、我國企業(yè)并購的特殊性

通過對比中國企業(yè)500強和全球企業(yè)500強，我們可以發(fā)現(xiàn)以下幾點：①世界500強大多是私營企業(yè)，如沃爾瑪。而中國企業(yè)大多是國有企業(yè)，甚至是國有獨資企業(yè)。②世界500強大部分所在的行業(yè)是競爭性行業(yè)，如汽車，而中國企業(yè)大多數(shù)是壟斷性行業(yè)，如石油。③從規(guī)模上看，中國企業(yè)仍然比世界500強上的小得多。這些的差別來源于文化、政治、經(jīng)濟、法律等等共同作用的結果。但是只從并購的角度分析，就會發(fā)現(xiàn)西方發(fā)達國家和我國之間的差異。這種差異可以從兩個大的方向分析，一個是經(jīng)濟角度，一個是法律角度。

經(jīng)濟方面差異產生的原因有：

1、政府干預和自由的市場經(jīng)濟的矛盾。在西方發(fā)達國家，政府的角色只是“裁判”，企業(yè)是并購的主體，政府只負責維護市場自由競爭的秩序，提升并購的合法性和公平性。而我國的并購具有濃厚的行政干預色彩，也就是說，并購的主體除了企業(yè)之外，還有政府和各級主管部門。比如在深物業(yè)的并購過程中，就具有這樣的色彩。在政府的干預下，很容易形成壟斷企業(yè)，而政府作為國有企業(yè)的所有權人獲得超額利潤。

2、國家利益和公共利益的矛盾。國家的利益并不當然是公共利益，它們可能重合，也可能產生矛盾。如果國有企業(yè)在并購后產生壟斷，正是將公共利益淹沒在國家利益之中，以正當?shù)拿x不正當?shù)厍秩胨饺祟I域，限制或剝奪了私法主體的“個體經(jīng)濟利益”，間接損害了社會公共利益，扭曲了平等交易關系，破壞了作為國家經(jīng)濟基礎的市場經(jīng)濟關系。

3、優(yōu)勢企業(yè)和壟斷企業(yè)的矛盾。成功的企業(yè)并購活動一般是在不觸犯“反托拉斯法”的基礎上，擴大份額，增強國際競爭能力，在能夠消化的基礎上，形成優(yōu)勢企業(yè)。它和壟斷企業(yè)在諸多方面是截然不同的：首先，市場力量的形成過程是不同的。優(yōu)勢企業(yè)是通過競爭形成成本優(yōu)勢，從而具有對市場價格的潛在影響力；壟斷企業(yè)則是濫用市場力量，采取排他性反競爭行為。其次，對價格的控制力不同。壟斷企業(yè)是利用市場力量抬高價格來獲得壟斷利潤，而優(yōu)勢企業(yè)是利用成本優(yōu)勢降低價格來獲得利潤，它可以對市場價格具有抑制作用。再次，社會福利的分配效果不同。壟斷企業(yè)是靠壟斷地位來獲得消費者剩余的損失，而優(yōu)勢企業(yè)是通過節(jié)約成本來獲得生產者剩余的。最后，對技術進步和創(chuàng)新的影響不同。優(yōu)勢企業(yè)具有創(chuàng)新動力，推動行業(yè)進步，而壟斷企業(yè)不僅自己沒有創(chuàng)新意識，而且阻礙行業(yè)技術進步。

法律方面差異產生的原因有：

1、企業(yè)并購缺乏國家的宏觀指導。在并購的過程中，往往涉及到國家的眾多部門，不可避免的觸動有關部門的利益，而我國的宏觀調控法律不健全，從而使跨地區(qū)、跨行業(yè)的并購十分困難。一是金融政策中的銀行資金切塊分配和企業(yè)借貸實行屬地管理的體制，與企業(yè)集團規(guī)模借貸，統(tǒng)貸統(tǒng)還的跨地區(qū)聯(lián)合資金的需求不相適應，嚴重阻礙了企業(yè)并購的跨地區(qū)實行。二是財稅政策中企業(yè)所得稅上繳渠道屬地制，使跨地區(qū)企業(yè)并購后的企業(yè)繳納所得稅的對象發(fā)生了變化，直接影響到被并購企業(yè)原來隸屬政府的財政收入，政府為了維護自己的利益，往往對其持反對態(tài)度，使并購難以進行。

2、公司并購立法不完善，現(xiàn)有法律呈現(xiàn)較大的抽象性和原則性。近年來，我國陸續(xù)出臺了一些相關的政策配套措施，《公司法》中也有并購程序的規(guī)定。但是由于本身的缺陷，難以發(fā)揮調整企業(yè)合并中各種關系和行為的作用。突出表現(xiàn)在：①這些規(guī)范的法律效力層次較低，大部分都不屬于法律的層級。②現(xiàn)有的法律規(guī)范之間，法規(guī)和政策之間缺乏整體和層次上的協(xié)調和銜接，有時甚至互相矛盾。③現(xiàn)有的規(guī)定條文簡單，不明確，缺乏可操作性。④沒有形成一個完整的公司并購法律體系，許多領域還無法可依。由于以上立法問題的存在，法律的弱化，導致實踐中企業(yè)并購多以行政方式進行，更多表現(xiàn)為政府外部推動的特征。由于過分強調“優(yōu)幫劣”“富扶貧”的解困行為，使公司并購偏離市場運行的基本目標，即利潤最大化，嚴重影響了公司并購在資源配置中的作用。

二、如何對企業(yè)并購加以完善

如何處理好企業(yè)并購問題，如何完善企業(yè)并購立法，是我們面臨的重大問題。筆者認為還要從兩個方面分析。

經(jīng)濟方面有幾個問題是不可忽視的：

1、遵循效益與國家競爭力原則。眾所周知，效率和公平在市場經(jīng)濟的條件下是既對立又統(tǒng)一的關系。一方面，以效率為標準配置社會資源，增加財富總量，并在此基礎上實現(xiàn)高層次的公平。另一方面，又不能效率絕對化，否則勢必影響公平并最終破壞競爭性市場結構。目前，我國國有企業(yè)重組的目標應該是不違反反壟斷政策的前提下，形成規(guī)模經(jīng)濟，提高效率，增強核心競爭力。

2、根據(jù)行業(yè)成熟程度和可競爭性，分類確定企業(yè)重組取向。當國有企業(yè)取向越來越以利潤最大化為目標，其經(jīng)營機制與民營企業(yè)越來越接近的同時，也越來越喪失了其作為國有企業(yè)存在應有的意義。換句話說，如果國有企業(yè)的主要目標是盈利，則可以由以利潤最大化為本能的、效率更高的民營企業(yè)實現(xiàn)內在的經(jīng)濟功能和外在的經(jīng)濟作用，沒有什么必要一定要由國有企業(yè)來承擔。因而，單從利潤目標上講，一個國有企業(yè)對國家的貢獻不見得比一個經(jīng)營良好的民營企業(yè)多。經(jīng)營利益局部化、獨立化的取向與國有資產的公共所有權之間產生了深刻的矛盾。要解決這一矛盾就不能脫離國有企業(yè)的特有性質。簡言之，只要國有企業(yè)承擔的經(jīng)濟活動是具有全局意義的，其經(jīng)營活動是具有全局意義的，其經(jīng)營就不會與公共產權產生尖銳矛盾。因此，國有企業(yè)戰(zhàn)略重組的取向應是從競爭領域退出，將其經(jīng)營活動集中于具有全局意義的，也就是公共性較強的產業(yè)領域。

3、逐步收縮政府的參與程度，規(guī)范政府行為。從理論上說，企業(yè)并購是一種市場行為。但對于國企來說，由于政府兼具宏觀經(jīng)濟管理者和國有資產所有者代表雙重身份，要想完全政府的干預是不太可能的。但是，政府的干預必須規(guī)范有度，也就是依法參與以及遵循市場原則。最終使企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體。這就要求政府必須逐步把自己參與并購的職能集中于引導、支持、規(guī)范、監(jiān)督、調節(jié)和服務上來。

法律方面要完善企業(yè)并購的立法：

1、完善稅收、金融立法，強化國家的宏觀調控。國家金融稅收立法對于企業(yè)并購能不能通過資產存量的重新調整和組合優(yōu)化產業(yè)結構，促進社會資源的優(yōu)化配置，起到了不可忽視的作用。但是目前在針對企業(yè)并購中跨地區(qū)、跨行業(yè)并購困難，必須走法制化的道理。通過稅收和金融立法等經(jīng)濟杠桿方面的立法完善，使企業(yè)并購符合國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和產業(yè)結構調整的需要。可以從兩個方面入手，一是深化稅收體制改革，廢除按企業(yè)行政隸屬關系繳納所得稅的作法，使征稅權與產權分開。二是深化金融體制改革，改變現(xiàn)行信貸規(guī)模切塊分配體制，按照效益原則、償債能力原則、規(guī)模投資原則、企業(yè)組織結構調整原則重建新的借貸體制。

2、完善公司法，保護股東、債權人權益。公司法主要調整各種公司的設立、組織結構、活動規(guī)則和終止程序以及其它對內對外關系。而公司并購從性質上講既是一種合同行為，又是公司組織變更的一種形式，所以公司法應對其進行規(guī)制。而我國現(xiàn)行的《公司法》從整體上看，對公司并購的規(guī)定還是比較完備的，特別是對合并的程序作了詳細的規(guī)定。但同時，在股東權益和債權人的保護上還不夠全面，應加以完善。

3、建立和健全并購中的反壟斷規(guī)則。我國的《反壟斷法》尚未出臺，只能更有專門針對外資并購壟斷行為的2003年4月頒布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》。在這個規(guī)定中，從實體和程序方面對外資并購驚醒了反壟斷規(guī)制，內容大致涵蓋了市場結構判斷、申報和審查程序、域外適用、適用除外等反壟斷制度的幾個主要方面。它是對我國法律體系中并購問題的一個飛躍，但是其立法層級偏低，對壟斷的審查程序、審查結果方面都存在著“過渡性”的特征，規(guī)定模糊，表達不夠明確。因此，應制定一部體系完備的《反壟斷法》，從并購壟斷規(guī)則的實體要件和程序要件入手。在實體要件方面，可以借鑒國外先進經(jīng)驗；在程序要件方面，應體現(xiàn)公平、效率和秩序的價值，確定企業(yè)并購的合理限度，控制并購的申報查處制度，還要設立并購的專門機構。

總之，無論從經(jīng)濟上還是從法律上，企業(yè)并購需要建立和健全一套完整的管理方法和體制，防止國有資產的流失，從真正意義上增強企業(yè)的競爭力，防止不規(guī)范行為，最終實現(xiàn)公司合并法制化，促進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展。

（作者單位：西安利君制藥股份公司河南財經(jīng)學院）