博客侵權的免責空間

在與博客有關的法律規則尚未出現之前，本文所倡導的博客侵權責任認定上的慎重態度，主要目的也是為博客這一“類媒體”的初期發展提供一種優惠的司法待遇。

博客文化傳播到中國之后，便如雨后春筍四處冒芽，接著蔓延開來，使現代人的生活空間得以延伸。但與此同時，新生事物也總會帶來新生問題。博客一方面為人們提供了自由的精神家園，可以表達自己的心語心愿；另一方面，一些用戶利用博客害及他人利益的現象又不斷滋生。

這就是所謂的“博客侵權”。博客侵權是一種現代新類型侵權行為，通俗地說，就是在“博客”這一網絡空間采用寫博客日志的方式，侵害他人合法權益的行為。從侵權行為法上來說，這是現代侵權行為的方式、類型與媒介發展到一定階段的產物。侵權行為法園地里的每一個新面孔，幾乎都要帶來一次侵權法革命。在農耕時代，侵權行為表現形式簡單，多是打架斗毆、偷搶財物之類的；到了工業化時代，隨著機器的廣泛使用，生產也趨向社會化，諸如一些高度危險作業侵權、環境侵權等特殊侵權行為登上立法的舞臺；今天，在信息網絡時代，網絡侵權層出不窮，自“博客”進入人們的生活之后，博客侵權也相伴而生。

例如，南京大學副教授去年11月就狀告了中國博客網，訴因緣于某學生在一篇博客日志中對原告進行了不適當的描述，前不久此案在南京市鼓樓區人民法院開庭審理，并被媒體稱為“中國博客第一案”。該案涉訴以來，陸續發生了一些涉及博客侵權的案件，如知名博客寫手沈陽以侵害公民名譽權為由，起訴了網名秦塵的大二學生張某，這也成為了中國第一起“博客告博客”的案件；原博客網創業者周永德連續在其專門開設的博客上發表文章十余篇，言辭中充滿了對有“博客教父”之美名的博客網董事長兼CEO方興東的攻擊；在新浪博客，還發生了韓寒與白燁等文學評論人的“口水仗”，此事件直接促成了國內首份《博客公約》面世；上個月，又有博客侵權案件發生，一名女性人力資源總監在開“追債”博客，暴露與前男友個人隱私；在另一個博客上，則發生了披露某已婚女士的婚前情感經歷的侵權案件，該女士遇到維權困難，上網請求讀者支招。

這一系列涉嫌博客侵權行為，都存在一個共同疑點，即侵權行為人和侵權責任人應該是誰。再進一步說就是博客網是否應該承擔侵權責任？7月1日開始實施的《信息網絡傳播權保護條例》對網絡服務提供者規定了四種免除賠償責任的情形：一是網絡服務提供者提供自動接入服務、自動傳輸服務的，只要按照服務對象的指令提供服務，不對傳輸的作品進行修改，不向規定對象以外的人傳輸作品。二是網絡服務提供者為了提高網絡傳輸效率自動存儲信息向服務對象提供的，只要不改變存儲的作品、不影響提供該作品網站對使用該作品的監控、并根據該網站對作品的處置而做相應的處置。三是向服務對象提供信息存儲空間服務的，只要標明是提供服務、不改變存儲的作品、不明知或者應知存儲的作品侵權、沒有從侵權行為中直接獲得利益、接到權利人通知書后立即刪除侵權作品。四是網絡服務提供者提供搜索、鏈接服務的，在接到權利人通知書后立即斷開與侵權作品的鏈接。但是，如果明知或者應知作品侵權仍鏈接的，應承擔共同侵權責任。

但這僅僅是針對信息網絡傳播權保護方面的一個條例，旨在規范信息網絡時代的著作權保護，而對信息網絡空間里的博客侵權，則還沒有關于專門的法律規定或者司法解釋，導致在此問題上有分歧意見。有人認為博客網與BBS論壇、普通網頁沒有什么本質區別，都屬于網絡文章的發表平臺，應該承擔侵權責任；有人則認為博客主要是一個網絡日志空間，具有很強的私人性，不同于其他網絡形式的大眾交流空間，讓博客網承擔侵權責任是不公平的，應該由發布博客日志的博客用戶承擔侵權責任。

可見，對于博客侵權的責任界定，在認識上尚無達成一致。就博客本身來說，其原始含義來源于“航海日志”，后來發展為網絡日志，通常界定為私人空間，具有私人日志性質，于是帶有了隱蔽屬性；但從網絡博客的發展來看，是否具有隱蔽性不是博客的內在要求，而是博主的自由選擇。于是，博客又具有一定的公開性。但這種公開性又不同于傳統媒體的公開性，而是同時攙雜了隱蔽性的公開性。在博主不做隱蔽處理時，也會由于博客網本身的運行模式而使“非推薦博客”和“非高頻更新博客”在客觀上變得“隱蔽”了起來，所以博客是一種“類媒體”。

可以說，對待博客侵權這一新類型侵權行為，需要研究的問題很多，比如個體博客與公共博客服務提供者之間的關系需要厘清；個人在博客空間上的行為造成侵權后果的責任，與博客空間服務提供者的責任關系是連帶抑或不連帶？但本文著重從保護博客這一新事物健康有序發展的角度，談一談博客侵權責任認定環節的基本規則。筆者認為，在責任承擔上不應單純從博客性質上進行界定。判斷博客侵權的標準，也無需探索新的構成要件，傳統侵權法上的侵權構成系統仍然在博客侵權上存在適用空間。基于這一考慮，我們不應將焦點聚集在博客網是否屬于侵權主體和責任主體，確切地說，不應因為博客的網絡屬性而一概對其追究侵權責任，也不應因為博客的私人日志屬性而一概允許其免責。這種簡單劃一的思維模式，無論采取哪一種觀點，都不能在司法上有效地平衡原被告雙方的利益。假如主張博客網與侵權無涉而只追究日志發布者的責任，則很可能意味著由于日志發布者的身份確定困難而使原告無從得到救濟；假如一概承認博客網的侵權責任，則意味著博客這一新生事物的命運將會遭遇生存尷尬。更為關鍵的是，無論哪一種取舍，都會脫離侵權行為的構成原理，破壞侵權責任的構成系統。

因此，在新事物尚未發展成熟之際，在新事物引發的新問題尚未形成法律規范之時，我們既不能放任自流，也不能一棍打死。合理的選擇應該是在尊重侵權行為構成系統的同時，科學劃定博客侵權的責任界限。通過對博客侵權案件的思考，從博客生存與權益保護的利益平衡出發，筆者認為，對于博客侵權，除了能夠適用現行民事法與版權法等法律規則框架內的部分免責事由之外，還應至少留出以下免責空間。

首先，博客網在盡到合理審查義務后尚未接到有關受害者的救濟要求之前，享有不被追求侵權責任的權利。因為博客網只是提供給諸多用戶開辟私人日志空間的網絡平臺，網絡日志的私人性使博客網不可能像公共交流空間那樣更容易對用戶發言進行監控。只要博客網盡了合理的審查義務，尚未收到諸如撤銷日志、關閉博客等侵權救濟要求，就不宜一概追求侵權責任。

其次，博客網在收到侵權救濟請求之后，審查認為涉案日志有侵權嫌疑而按照請求者的要求采取了相應的救濟措施，此種情形下博客網不再承擔侵權責任，當原告依然為此前受到的侵害要求博客網承擔責任時，博客網享有免予承擔侵權責任的權利。

再次，博客網在已經盡到合理審查義務但仍然未發現具有明顯帶有侵權跡象的日志，此時即便有關受害者沒有向博客網提出臨時性救濟請求而直接起訴，也可以免責。因為在博客網是否有審查監督義務尚有爭議的情況下，如果博客網已經在日志內容審查方面作了最大努力，就不應再繼續增加其侵權責任的法律風險負擔。

最后，對博客日志發布者來說，如果沒有侵權之故意，諸如輕微的宣泄之類的言辭不應該動輒給出侵權認定。因為博客日志空間具有私人屬性，可以排解現代人生活的壓力，釋放心理的抑郁。這是博客的一項虛擬空間上的特有功能，給予日志寫作和發布者一定的容忍性關懷，也是博客成長過程中必要的一種姿態。當然，作為博客用戶，排解和宣泄都不能超越法律與道德底線。

這就是我們或許應該留給博客侵權的一些免責空間。侵權法上的一般抗辯事由，在博客侵權中當然也有可以適用的余地。本文只是初步探索一下在博客侵權這一新類型侵權行為中的特殊免責事由，其實這也是博客侵權的要害之處，即我們應該把博客侵權的爭論聚焦在“歸責原則”上。而歸責原則的選擇直接關系到博客的生存空間與責任區域，從前面幾個免責情形來看，筆者是傾向于采取“過錯責任”歸責原則的，即博客侵權只有存在過錯的情況下才有可能承擔侵權責任。在博客剛剛起步的今天，我們不宜采取“嚴格責任”歸責原則而給新生事物太多的生存風險和發展桎梏。同時，考慮到對侵權的防范與權利的救濟，加之沒有網絡實名制加以配套，我們可以在糾紛處理上采取“過錯推定”的技術規則，在博客日志審查、救濟措施的采取等環節采用“舉證責任倒置”的手段。如此一來，可以合理地分配與平衡原被告雙方的利益。當然，關于博客日志審查義務的履行，由于本身技術性較強，增加了舉證困難，筆者認為，在博客管理制度尚不完善的今天，應該強化消極審查義務的履行，淡化積極審查義務的色彩。即只有當有關侵權受害者提出臨時性救濟請求時，才發生博客網的當然審查義務，舉證重點也應該圍繞于此展開。在發生侵權糾紛之后的司法活動中，我們也應該尊重法官的能動的自由裁量權。因此，就博客本身而言，適度的免責空間可以帶來寬松的生存空間，但合理的過錯推定又可以引導其有序發展。

應該說，在與博客有關的法律規則尚未出現之前，本文所倡導的博客侵權責任認定上的慎重態度，主要目的也是為博客這一“類媒體”的初期發展提供一種優惠的司法待遇。但這并非預防博客侵權的根本之策，也不可能指望借助博客侵權的免責空間來促進博客文化在中國的傳播。筆者認為，在博客這種新的交流媒介已吸引了越來越多的人參與、博客文化在中國傳播范圍越來越廣泛的情況下，應該更要強調博客注冊用戶的自律，并在條件成熟時制定相應的法律規則，或者至少在司法解釋上明確博客侵權、博客作品版權以及博客其他涉法問題的適用規則。但在相應的法律適用規則尚未明確之前，從維護博客這一“類媒體”健康發展這個層面上來說，侵權責任認定時的慎重態度，卻不失為一種合理的選擇。

編輯 陳暢鳴