員工用除名規避違約責任，你該怎么辦

【上期案例回放】

周女士是貴州一家國有企業的人事處處長，最近她正為辭退一名員工的事情而大傷腦筋。甲員工去年剛剛被招聘到企業，與企業簽訂了五年的勞動合同。但上班不到一年，甲就開始經常曠工，多次規勸無效后，人事處根據獎懲規定，對甲做出了除名決定。但因為甲所在的是企業比較關鍵的崗位，除名后不能繼續履行合同，也給企業的工作進展造成了一定的損失。周女士的問題是，除名后，企業是否可以追究甲的違約責任？或要求甲承擔因自己的行為給企業造成的損失？

（案例提供：貴州讀者 楊先生）

【本期專家解答】

付迎濤 中國人力資源法律網主編 北京正仁律師事務所勞動法律事務部部長

依據《企業職工獎懲條例》第18 條之規定，除名是針對于“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過15 天，或者一年以內累計曠工時間超過30 天”的情形，企業對職工做出的一種處分。除名是解除勞動關系的一種方式。勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355 號）第3 條規定，用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應當按照《勞動法》的有關規定執行。未經當事人雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。

目前，我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的各種違約金性質和適用條件做出統一的、更為具體的規定。對于因員工違紀而導致用人單位提出解除勞動合同，進而要求員工承擔違約責任的情況，筆者認為：如果企業規章制度規定及雙方的勞動合同約定該種情況視為員工提出解除勞動合同是合理的，應可以追究員工的違約責任；若員工該行為給企業造成直接經濟損失，企業可以要求員工進行賠償。如果在這種情況下企業不能向員工主張違約金，則帶來的負面效應是員工可能以此作為逃避承擔違約責任的一種規避法律的途徑，即員工本身想要主動辭職，但為回避違約責任而故意嚴重違反企業的規章制度或勞動紀律，這將給企業的合法權益帶來嚴重損害。一些地區已經注意到了這個問題，出臺了相關的地方性規章對該問題進行規范。例如，上海市勞動和社會保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》就明確規定，用人單位對違紀職工做出開除、除名、辭退等導致雙方勞動關系消滅的處理，都屬于勞動者違紀解除勞動合同。

【本期案例征答】

讓人頭痛的辭職

員工張海于2006 年3 月22 日應聘到A 公司從事銷售工作， 與公司簽訂了兩年半的合同， 合同規定了三個月的試用期，試用期合格后工資增長1000 元，雙方同時約定違約方應賠償對方2 萬元的違約金。2006 年6 月28 日，A公司人事部門讓張海提供一份工作總結，以便討論張海的轉正問題，而張海卻提供了一份辭職報告，并于當天下午開始就不再到公司上班。以后的近半個月，A 公司都聯系不到張海，三周后，張海委托他人辦理交接，并讓委托人代領他上個月的工資。

現在A 公司的人事經理很頭疼，說張海違約吧，因為還沒有辦理轉正手續，要是認定還在試用期內，張海的辭職就是合法的；可是從時間上來看，張海辭職的時候已經過了試用期幾天了，而且他這么一走了之也在一定程度上影響了公司運營。張海的辭職到底該怎么處理呢？

( 案例提供：中國勞動爭議網)