就業(yè)立法：水至清則無魚？

汪　偉

正在討論的《就業(yè)促進法》草案和《勞動合同法》草案被認為自相矛盾。

中國20年來的高速發(fā)展是建立在就業(yè)密集型產業(yè)之上的。現(xiàn)在，如何緩解就業(yè)壓力和如何處理勞資關系成了北京的中央政府和東莞的代工企業(yè)同時感到頭痛的問題，正在加緊制定的《就業(yè)促進法》和《勞動合同法》因此被寄予厚望。到2007年，《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》加緊了立法進度，前者已經過全國人大常委會二審，后者則于2月通過初審。

與此同時，爭議和批評一直與這兩部草案如影隨形。華東政法大學的董保華教授認為，同一班底起草的《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》草案互相矛盾，正在討論的《勞動合同法》草案如獲通過，非但無助于促進就業(yè)，反而會對就業(yè)起抑制作用。

兩部法律自相矛盾?

董保華教授與中國人民大學的常凱教授曾因立法思路的嚴重分歧而在媒體上展開爭論。2006年，這場爭論由于外資企業(yè)的高度關注及其隨后展開的游說活動而引人注目。《就業(yè)促進法》草案公布后，董保華再次激烈批評。

"勞動合同法草案的思路是讓企業(yè)而非社會承擔安置老?弱?病?殘的責任；而就業(yè)促進法草案的思路是讓政府而非市場承擔促進就業(yè)的責任。"董說，"這是一種本末倒置的制度安排。"

《就業(yè)促進法》草案受到的批評集中在"條文過于空洞"，批評者認為草案僅宣示了促進就業(yè)的決心和意愿，但技術手段和懲戒措施所占的比例太小。而董保華認為，《就業(yè)促進法》的根本問題在于不合時宜的立法思路：強調政府在促進就業(yè)中的責任時忽略了市場的作用。

他認為中國正面對1970年代知青返城和1990年代國企工人下崗以來的第三次就業(yè)高峰，但草案背棄了中國應對前兩次就業(yè)高峰時積累的成功經驗。

按照董保華的描述，中國能夠成功應對知青回城和國企工人下崗這兩個就業(yè)高峰，是因為采取了靈活的用工政策，并且容忍了各種形式的靈活就業(yè)和非標準勞動關系。

所謂靈活的用工政策，在1970年代末和1980年代初是"三結合"就業(yè)方針，這一政策打破了1949年以來城鎮(zhèn)人員就業(yè)全部由國家安排的框架，并且促進了形形色色的集體和個體經濟的發(fā)展。而1990年代當中國面臨大規(guī)模下崗工人的再就業(yè)難題時，采取了同樣靈活?不正規(guī)但富有針對性的解決方式，董保華稱之為"隱性就業(yè)"。"隱性"是因為大量下崗工人從事臨時性的或者不穩(wěn)定的工作，許多人沒有簽署正式的勞動合同，因此不被統(tǒng)計在就業(yè)人員之內。

董保華呼吁應在《就業(yè)促進法》中添加靈活就業(yè)的條文。"盡管《就業(yè)促進法》草案中提到了'多渠道?多方式增加就業(yè)崗位'，但是這一規(guī)定畢竟過于原則。"他說，"難以置信，一部以促進就業(yè)為宗旨的立法基本沒有涉及靈活就業(yè)的具體形式。"

他認為，草案起草者刻意回避提出促進靈活就業(yè)，因為靈活就業(yè)雖然在解決就業(yè)問題上行之有效，但往往缺乏標準和正規(guī)的勞動合同，因此與《勞動合同法》草案相沖突。

在他看來，沖突的根源在于《勞動合同法》草案要求任何形式的用工都必須簽訂正規(guī)?標準的勞動合同，這一要求過于嚴格。

董保華在一篇文章中引用一組數(shù)據(jù)說，非全日制就業(yè)?臨時就業(yè)?自營就業(yè)和家庭就業(yè)等靈活就業(yè)形式占到中國城鎮(zhèn)就業(yè)總量的45%以上；這些就業(yè)形式大多缺乏正規(guī)標準的勞動合同的約束。他認為，靈活的勞動關系降低了市場的成本，使其能夠容納龐大的就業(yè)人口。一旦《勞動合同法》草案對此嚴加規(guī)制，就會抑制就業(yè)。

標準化的勞動關系是否可能?

"童工也是就業(yè)，我們能因為要促進就業(yè)就允許童工存在嗎?"另一位勞動法專家?中華全國總工會民主管理部部長郭軍如此反駁董保華的觀點。郭軍認為，嚴格勞動合同的門檻與促進就業(yè)的確存在潛在的沖突，但是《勞動合同法》草案中之所以要求更嚴格和規(guī)范的勞動關系，是"兩害相權取其輕"的結果。

"由于缺乏規(guī)范的勞動合同保護，勞資關系不諧已經威脅到了社會的穩(wěn)定。"郭軍說。

關于《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》的爭議，目下糾結在法律技術層面，但涉及的卻是中國經濟最重要的問題。《勞動合同法》草案對個人承包這種普遍存在的用工形式做出了嚴格的規(guī)定，以至于董保華認為實質上取消了個人承包這種用工形式。

通過包工頭，成千上萬沒有專業(yè)技能的農民進入了建筑業(yè)；30年來，個人承包為中國農民提供了大量臨時性的?工作時間靈活和低收入的崗位，已經成為中國農民增加收入的重要原因。直到現(xiàn)在，個人承包仍是農村勞動力轉移的重要途徑。但這是一種有爭議的用工形式。農民工普遍得不到正式的勞動合同，因此沒有相應的社會保障。經過幾年來的整頓，曾經嚴重的拖欠農民工工資狀況雖然有所好轉，但尚未根治。

在董保華看來，龐大的有待轉移的農村勞動力形成了巨大的勞動力賣方市場，這是不正規(guī)和不標準的勞動關系能夠存在的現(xiàn)實基礎。過分強調正規(guī)和標準的勞動關系，要么窒息市場的活力，要么使法律規(guī)定變成擺設，無法執(zhí)行。

他擔心，立法者在勞動關系和促進就業(yè)等問題上過分機械，不切實際地強調勞動關系的標準化和行政化，忽視了中國就業(yè)形式的嚴峻與復雜，因此違背了中國30年來的經濟改革中行之有效的市場邏輯。

董保華認為，同一班底起草的《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》草案有著相似的邏輯，即強調過分政府在勞資關系和就業(yè)問題中的作用，忽視了市場進行自由調節(jié)的能力和意愿。

郭軍也認為勞動法規(guī)的制定一定要符合中國經濟發(fā)展的現(xiàn)實，不能矯枉過正。但他再次強調，要求個人承包者作為發(fā)包單位與農民工簽訂規(guī)范的勞動合同，是目下不得已的選擇。

"簽訂合同的確會增加社會成本，但討薪的社會成本更加高昂。"

工會的角色

有一些主張市場自由的人士反對政府和工會過度介入勞資關系，認為勞動報酬必然受到勞動力供求關系的調節(jié)。香港大學教授張五常是這種觀點的代表之一，他認為，靈活的勞動合同對30年來的經濟增長居功至偉，而規(guī)定最低工資和做大工會是不智之舉，因為會降低中國企業(yè)在世界上的競爭力，進而影響中國農民提高收入。

和張五常不同，國內大多數(shù)經濟學人士對更嚴格的勞動合同?工會組織和最低工資等問題避而不談，卻樂于討論中國經濟在全球化世界上的比較優(yōu)勢；一直以來，低成本的勞動力資源被看作中國的比較優(yōu)勢最重要的部分。包括北京大學經濟研究中心主任林毅夫在內的一些經濟學家反復強調，未來還應該利用這條路徑發(fā)展中國經濟。

郭軍態(tài)度鮮明地反對張五常的觀點。他認為政府介入勞資關系是必要的，否則，勞資關系不和諧將導致社會不穩(wěn)定。他認為，"員工要有主張權益的意識?主張權益的組織和一個強有力的政府"是和諧中國勞資關系進而維持社會穩(wěn)定的三個必要條件。

郭軍曾長期負責全國總工會法律事務，并參與起草勞動合同法和就業(yè)促進法。國有企業(yè)中的工會被一直看作是一種點綴。但全國總工會為代表的工會組織2006年以來組織了強大的媒體攻勢，最后把工會建到了原本不能容忍工會的跨國企業(yè)如沃爾瑪之中。2007年，全國總工會又批評一些國際連鎖餐飲機構付給打工學生的時薪沒有達到中國法律規(guī)定的最低標準。快餐業(yè)否認總工會的批評，最后，地方政府也出面表態(tài)，認為快餐業(yè)沒有違法行為，事態(tài)才告一段落。在最低工資事件中，郭軍是跨國企業(yè)和地方政府最嚴厲的批評者之一。

受累于多年積弱的制度形象，工會多數(shù)時候不是中國職工維權的首選。但近年來工會系統(tǒng)一反常態(tài)的高調舉動，仍然頗引人注目。董保華認為，工會系統(tǒng)希望借助制定《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》的契機擴大手中的權力。

值得注意的是，勞動法專家常凱調入中國人民大學之前曾任中國工運學院(已改名為勞動關系學院)副院長。和身在工會系統(tǒng)的郭軍一樣，常凱在立法中屢次強調，應加強工人組織在維護職工權益方面的作為。