中小股東利益保護

　　【摘要】本文旨在針對我國2005年10月新《公司法》中關于中小股東利益保護的制度規定，思考這一制度設計必須考量的因素并提出完善設計的建議，以為我國公司法的繼續完善建言獻策。
　　
　　在資合公司中，股東權利建立在其所持有的股權之上。由于股東權利的行使實行資本多數決原則，導致股權數額決定著股東對公司的影響和控制程度，這就使中小股東因擁有股權數額的劣勢而在公司利益格局中處于弱勢地位，并可能隨時成為大股東濫用其控制地位的犧牲品。因此，防止中小股東權益法律規定的虛擬，實現資合公司中股東的實質平等，最終實現公司制度的公平與效率，就成為各國公司法追求的價值之一，也是中外學者長久不衰的熱點研究問題之一。
　　各國公司法為實現股東的實質平等進行了不懈努力，并建立了一系列保護中小股東利益的法律制度。而在我國，基于配合國有企業改制的立法背景，1994年7月1日生效的《中華人民共和國公司法》對中小股東利益保護這種公司實踐縱深發展后凸現的問題幾乎未作規定，更遑論完整體系的形成了。公司實踐的發展以及我國國有股權高度集中的現狀，使中小股東利益受侵害的現象在我國的有限責任公司和股份有限公司中均非常突出，并制約著我國資本市場的發育和公司的發展，保護中小股東利益的現實性與必要性日益凸現。2005年10月修訂、通過的《中華人民共和國公司法》在借鑒國外相對成熟制度的基礎上，確立了中小股東利益保護的法律制度體系。
　　與原有的《公司法》相比，新《公司法》關于中小股東利益保護的制度具有很大進展。但對公司法學界而言，比肯定這一法律制度更具有積極意義的是對制度設計的冷靜思考與清醒正視，如此，筆者發現新《公司法》這一制度設計有不完滿之處。
　　
　　一、新公司法關于中小股東利益保護的制度規定
　　
　　（一）規定控股股東對公司與其他股東的義務，并以承擔民事責任為救濟
　　即：規定公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或其他股東的權利；公司股東濫用權利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
　　
　　（二）強化對控股股東濫用權利的限制
　　1.禁止關聯交易
　　新《公司法》規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。上市公司董事與董事會決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席方可舉行，董事會會議所做決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。
　　2.設立表決權排除制度
　　公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或股東大會決議。前述股東或受實際控制人支配的股東，不得參加前述事項的表決。該項表決由出席會議的股東所持表決權的半數通過。
　　3.允許有限責任公司股東約定不按出資比例行使表決權
　　使中小股東可利用章程制定時的相對有利地位作出保護自己的約定。
　　4.設置累計投票權制度
　　《公司法》規定，股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。
　　
　　（三）賦予中小股東特別權利
　　新《公司法》賦予中小股東的權利有：
　　1.股東會、股東大會決議無效、可撤消的申請權
　　公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤消。
　　2.股東的知情權和質詢權
　　《公司法》規定，股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱會計賬簿。股份公司股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根簿、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告，對公司的經營提出建議或質詢。
　　3.股東的退出
　　《公司法》規定，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司以合理價格收購其股權：（1）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；（2）公司合并、分立、轉讓主要財產的；（3）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起60日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟。另外，股份公司不得收購本公司股份，但是股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，可以要求公司收購其股份。
　　4.股東會會議、股東大會會議召集權
　　《公司法》規定，有限公司董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表1/10以上表決權的股東可以自行召集和主持。股份公司董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續90日以上單獨或者合計持有公司10％以上股份的股東可以自行召集和主持。
　　5.股東代位訴訟權
　　董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，對此，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有上述情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。 監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前述規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前述股東有權為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
　　6.股東直接訴訟權
　　董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
　　7.委托投票權
　　股份公司股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。
　　8.公司解散請求權
　　當公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決時，持有公司全部股東表決權10％以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
　　
　　二、對中小股東利益保護公司法制度設計中的考量因素分析
　　
　　新《公司法》關于中小股東利益保護的制度，在內容上既規定了控股股東的義務和限制控股股東的權利，又賦予了中小股東權利；在制度安排上，既有事先預防措施的預設，又有彌補于已發生的事后措施；在權利保護方式上，自力救濟與公力救濟手段并用，因此制度的總體設計是完滿的，但細化分析后，筆者發現了這一制度的不足與缺陷。鑒于中小股東利益保護問題的復雜性，補足制度的不足與缺陷首先要求應在制度的設計中分析、考量相關因素。筆者提出了以下幾個必須考量的因素：
　　
　　（一）中小股東利益保護與其權利濫用的限制
　　在關注中小股東利益保護問題重要性的同時，不能忽視法理與公司實踐的另一種現實，即中小股東對其權利的濫用。
　　
　　1.必須認可資本多數決原則存在的法理基礎和功能，明確它與中小股東利益保護的關系
　　實行資本多數決原則是資合公司的重要特征之一，它的經濟合理性主要表現為股東的投資額與所承擔的風險成正比。股東投資數額越大，承擔的風險越大，基于公平原則，大股東理應獲得更大的收益回報以平衡由此承擔的風險代價，而賦予股東與其投資數額和承擔風險相適應的公司事務的表決力是股東投資回報的保證，其合理性顯而易見。另外，在資合公司中，資本是公司存在與存續的基礎，大股東是公司穩定的投資群體并以資產收益為長期投資目標，這也使資本多數決原則對公司的穩定和發展具有了意義。資本多數決原則還有其經濟學上的存在依據。即：它避免了因每個投資者參與公司的每項決策和經營活動所帶來的高協調與決策成本。因此，資本多數決原則的重要功能就在于保護大股東的投資積極性，平衡股東之間的利益關系，提高公司的決策效力。上述理論表明，資合公司中，股東利用資本多數決原則獲得公司控制權、追求自身利益最大化在理論與經濟上都具有合理性。因此，在傳統《公司法》中，無論是大陸法系，還是英美法系都極端維護資本多數決原則。只是由于這一原則在公司實踐中逐漸被控股股東濫用，并嚴重侵害到中小股東的利益，各國開始確立中小股東利益法律保護體系，作為對資本多數決原則弊端的修正。即：為實現股東平等而對股權平等進行補充和限制。因此，資本多數決原則仍然是資合公司的重要原則，中小股東利益的法律保護是對這一原則的補充和矯正。
　　2.要承認與關注公司實踐中中小股東濫用權利的現實
　　孟德斯鳩在《論法的精神》中的名言“一切有權利的人都容易濫用權利，這是萬古不易的一條經驗”，不僅僅對根據資本多數決原則掌握公司控制權的控股股東適用，也同樣適用于基于對股權平等原則補充與限制而給予特別保護的中小股東。因此在限制控股股東權利和賦予中小股東特別權利的同時，還要在法律制度中對中小股東濫用權利的限制作出設計。譬如，一些有限責任公司中，中小股東為謀取不正當利益聯合不參加股東會，致使股東會因不足法定表決權比例無法作出決議；再譬如，實踐中股東不斷以知情權為由或者不斷行使訴權干擾公司的經營以及股東為個人私利濫用在撤消股東會、股東大會、董事會決議請求權之情形等等。這就要求《公司法》對中小股東濫用權利受到損害的控股股東的救濟也要有相應的規定，而這也是平衡公司所承載的各方利益的必然要求。另外，公司是一個多元化投資主體構成的組織體，在現代化大生產條件下，公司需要靈活統一的決策，要盡可能地減少對公司經營管理的干預，因此法律在確保中小股東利益的同時，限制其權利被濫用是非常必要的。
　　
　　（二）公司形式的不同與制度設計的差別
　　有限責任公司與股份有限公司在本質上雖然都為資合公司，但因為有限責任公司注重股東之間的相互信任與依賴關系而具有一定的人合因素，使兩種公司在制度規范上產生了差別。筆者不以探討兩種公司制度的差異為主旨，主要關注不同公司形式因制度的差異對中小股東利益保護的影響。筆者認為，在中小股東利益保護中，兩種公司的如下差異是不能忽視的。
　　1.大多數國家的《公司法》對有限責任公司的股東人數都有上限規定，這就使有限責任公司的規模要小于股份有限公司；加之股東之間的相互信任關系是有限責任公司的存在基礎，因此有限責任公司的股東人數也非常“有限”。這樣，在有限責任公司中，股東常常親自擔當公司的管理者，股東所有權與公司經營權通常是合一的。這與大眾性的股份有限公司的公司所有權與經營權分離程度較高不同，這種所有權與經營權的高度統一，使公司的經營信息更加隱秘，這對不參加經營管理的中小股東而言是非常不利的，從而使知情權對有限責任公司的中小股東有了特別意義。
　　2.因為有限責任公司注重股東之間的相互信任關系，因此為防止股權自由轉讓破壞這種信任關系而影響股東的合作，各國法律通常都會限制股東股權的自由轉讓。由于股份有限公司純粹的資合性質及廣泛的籌資需求，各國法律通常禁止在《公司法》明確規定之外限制股份的轉讓，因此股份轉讓是自由的，這就使有限責任公司中小股東在受到控股股東侵害時處于更加不利的地位，即：除非找到另外的投資者或者愿意購買其股權的股東，否則不能像股份有限公司的股東一樣隨時從公司中退出。因此，合理的退出機制設計對有限責任公司的中小股東更為重要。
　　3.由于股份有限公司主要為公眾性公司，通過股票市場籌資，中小股東眾多、分散，并且處在不斷地變動之中，所有股東難以共同協商形成意思表示，使控股股東更容易操縱公司。加之公司章程由大股東制定，中小股東沒有發言權，因此需要用更多的強制性規則對中小股東利益進行保護；而有限責任公司“有限”的股東人數以及因股權轉讓的限制而產生的股東相對穩定的特征，除特別權利外，可采用任意性規則由中小股東在利用章程初始制定時的相對有利地位與大股東協議確定利益保護的規則。
　　4.在股份有限公司中，股東僅僅是收入的購買者，他除了是公司的股東外，與公司并無更多的聯系，因此股東利益主要表現在股份的升值上而非投資回報上。在有限責任公司中，股東的投資實際上是一種低息的、沒有到期日的借款，加之股權轉讓的限制，使股東利益表現為投資回報而非股份升值，這就使股東有必要參加公司的經營管理和業務執行，以實現其合理的期待利益。
　　5.公眾性公司的股份有限公司，尤其是其中的上市公司，控制股東與中小股東之間存在著信息的嚴重不對稱，中小股東擁有的信息主要來源于公司對外公開的各種資料和報告，因此規范的信息披露對中小股東利益的自我保護遠比有限責任公司重要。
　　上述差別導致中小股東利益的表現形式和受侵害形式在兩種公司形式中不完全相同。在有限責任公司中，保證中小股東的經營參與權對保護其權益比股份有限公司更加重要。另外，有限責任公司中小股東退出制度的特殊性、知情權的特別意義以及股份有限公司中小股東利益保護規則強制性的重要性等等，都是設計中小股東利益法律保護制度時必須考慮的。
　　
　　（三）公司自治與國家干預
　　進入20世紀以來，隨著國家對經濟生活的介入與干預力度的加大，私法公法化現象日趨突出，《公司法》中公法性質的內容不斷增多。但就本質而言，《公司法》的私法性質仍未改變，因此作為私法原則的意思自治自然應為《公司法》所遵循。公司自治允許公司在法律規定的范圍內自主決定公司的一切事項，包括通過章程安排股東利益、分配公司權利以及在公司經營中做出決策，而其底線則為符合法律、行政法規和公司章程的規定。公司自治也是公司法人人格的必然結果，這一理論在早期曾被貫徹到“極致”。英國普通法在Foss v. Harbottle一案確立“大多數原則”的理由之一就是公司獨立具有法人人格，法人遭受的損害非法人成員遭受的損害，因此應由法人自身尋求救濟，而不應該由法人成員尋求救濟，從而使控股股東能夠按照資本多數決原則將自己的意志變為公司意志；同時還認為，公司內部管理規則適當性在大股東追認后，法院不應加以干涉。這在一定意義上也是通過公司人格的獨立性界定公司自治與司法干預的界限。盡管如此，還應該看到，現代公司中各類股東利益的不均衡，公司與社會、國家經濟的關系，會使完全的意思自治導致不公平后果。為使各方利益達到平衡，需要國家以強制性規則在《公司法》中對公司自治進行調整。對中小股東利益的法律保護的制度設計也需要合理協調公司自治與國家干預的關系，因為它直接關系到對法的內在本質的符合和法的調整作用的最優完成，關系到股東平等的實現和公司的運營效率。
　　
　　《公司法》中這兩種價值的協調是通過任意性規范和強制性規范的安排完成的。
　　1.要從公司的不同形式上協調這兩種價值
　　有限責任公司中一定的人合因素使其對國家與社會的影響較小，在中小股東利益的保護上，應有更多的任意性規范，允許股東自由分配自己的權益；由于股份有限公司的公眾性及公司經營權事實上為控股股東掌控的特性，應該更多地以強制性規范保護中小股東的利益。
　　2.在賦予中小股東權利、限制控股股東權利的范圍規定以及關于權利行使所做的具體規定上，也要平衡上述兩種價值。
　　如果賦予中小股東過多的權利和限制控股股東過多的權利，就會沖擊公司自治原則，違背市場機制，影響公司效益。反之，中小股東利益如果得不到充分保護，也會使公司最終失去存在基礎。
　　在中小股東利益保護的法律制度設計中應充分考量上述因素，平衡公司、中小股東以及控股股東各方利益，實現中小股東利益的保護與公司效益最大化的雙重目標，這應作為我國法律制度安排的最終追求。
　　
　　三、對現行《公司法》關于中小股東利益保護制度設計的反思與檢討
　　
　　在分析、考量上述因素后，筆者從如下層面對新《公司法》關于中小股東利益保護制度的不足與缺陷進行了探討：
　　
　　（一）對新《公司法》關于中小股東利益保護的具體制度與權利規定的反思與檢討
　　1.關于表決權排除制度
　　表決權排除制度的追求價值在于預防資本多數決原則之濫用，保護公司與中小股東的利益。新《公司法》有關此項的規定有失完善，不能周全中小股東利益的保護。這種不完滿表現為：
　　（１）適用范圍的規定過于寬泛與原則。根據《公司法》第16條的規定，只要擔保的對象是公司股東和實際控制人就適用該制度，而不問擔保是否與公司股東和實際控制人有利害關系。基于我國控制股東掏空上市公司的普遍現狀，這樣的規定有利于中小股東利益的保護，但控制股東掏空上市公司的原因較為復雜，一股獨大、監管失控與地方利益保護是其中的重要原因。如果僅從擔保制度方面進行制約，難免會因噎廢食，因為給公司股東和實際控制人提供擔保并非“百害無一利”，事實上，在一個成熟的市場經濟里，它往往會為公司帶來收益與效益。應該將擔保與公司股東和實際控制人是否有利害關系作為表決權排除制度的適用條件，從經濟方面安排表決權排除制度的適用性。除此之外，還應該細化表決權排除制度的適用范圍，規定排除公司股東和實際控制人表決權的具體適用情形，以便更具有操作性。
　　（２）沒有解決關聯擔保問題。如甲分別為乙和丙的控制股東，乙欲向銀行貸款，根據《公司法》第16條的規定，甲受表決權排除制度的限制，于是由不受該制度約束的丙做乙的擔保人，這種關聯擔保的結果與甲的直接擔保結果相同，因此《公司法》第16條的規定是有瑕疵的。
　　2.對累計投票制的反思
　　在這里，需要考慮的問題有兩個，即：累計投票制更適用于哪種公司形式以及是采用強制性規范還是采用任意性規范規制這一制度。
　　先來思考第一個問題，這需要先考察累計投票制的內涵再作出回答。累計投票制是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。其目的在于通過中小股東集中行使表決權，選出代表自己利益的董事與監事。累計投票制對選舉結果產生影響的一個重要前提是中小股東立場必須協調一致，同時股權相差不過于懸殊，否則將不能實現其功能。在一個公眾性和開放性的股份有限公司中，更多小股東為投機性股東，其期待利益是獲得股票增值收益，對公司的經營管理無持久興趣，立場很難達成一致；與此相對，在封閉型的有限責任公司和小型股份公司中，因股東人數少且不過于分散，股權相對集中反而更容易實現其價值。結果是顯而易見的，累計投票制更適合于有限責任公司與我國那些非上市的股份有限公司，新《公司法》規定該制度安排只適用于股份有限公司，就值得反思了。
　　再來思考第二個問題。其考察的著眼點也應該是累計投票制功能的實現。因為累計投票制對有限責任公司與我國那些非上市的股份有限公司更有價值，因此除了在有限責任公司中使用該制度外，更有必要在有限責任公司中采用強制性規范，否則，“如果允許公司從章程中排斥累計投票制之適用，而公司章程的內容又由控制股東決定，則無異于把小股東累計投票權的命運雙手拱給憎恨累計投票制的大股東擺布，小股東與虎謀皮的后果可想而知。”對股權分散的股份有限公司則選用任意性規范規定累計投票制更為合理。當然，累計投票制功能在我國的實現還需要股權多元化改革的推進等方面的配合，新《公司法》在法律制度設計上仍需要改進，但上述兩個問題是在設計這一制度時必須考慮的，因為它關系到累計投票制價值的實現。
　　3.關于股東會、股東大會決議無效、可撤消的申請權
　　針對新《公司法》的規定，對該項權利需要平衡中小股東利益保護與其權利的濫用問題，追求目標為既能便利股東又可防止股東濫訴。因為股東會、股東大會決議無效是指決議內容對法律、行政法規的嚴重違反，為當然、確定無效，無須以某種特別手段消除，股東提起訴訟只是通過法院判決宣布該決議無效；而申請撤消之訴則以程序瑕疵或決議內容違反章程為前提，為可撤消的法律行為，只能通過訴訟實現，因此在這里，平衡中小股東利益保護與其權利的濫用問題只針對申請撤消之訴。另外，程序瑕疵一概產生決議撤消的法律后果未必是最恰當的選擇，因為它會使已有的法律關系不穩定，并且當程序瑕疵不影響決議的公平時，撤消決議亦非效率的選擇，故需要平衡中小股東利益保護與其權利的濫用。在防止中小股東濫用此項權利的設計上，除去《公司法》規定的可應公司要求提供相應的擔保外，還應關注以下幾個問題：一是程序瑕疵顯著輕微不影響決議結果的，法院應駁回起訴，但應采取舉證責任倒置平衡中小股東利益；二是程序雖有瑕疵，但股東未表示異議，或雖有異議但仍然同意決議，或雖不同意決議但履行決議的，根據禁反言規則，應裁定駁回訴訟；三是根據股份有限公司股東流動快的特點，為申請撤消之訴規定持股時間限制；四是考慮持股的合理比例限制，防止惡意股東利用訴訟干擾公司經營。而在中小股東利益保護方面，《公司法》還需要規定公司要求股東訴訟提供擔保的條件，完善股東申請撤消之訴的期間規定，防止公司故意不對中小股東送達開會通知或隱瞞決議內容，使其權利落空。
　　4.對股東知情權的思考
　　（１）有限責任公司股東查閱會計賬簿權利的完善。在我國會計信息普遍失真的情況下，《公司法》賦予封閉性的有限責任公司股東會計賬簿的查閱權意義重大，但如何使這項權利實現立法目標，需要思考這樣幾個問題：一是如何協調權利行使的便利和防止權利濫用。知情權極易成為股東探詢公司商業秘密、惡意干擾公司正常經營活動的手段，為阻止這種情況的出現，新《公司法》規定了知情權行使的程序，既賦予公司拒絕權，又賦予中小股東訴權作為權利救濟，這種規定產生的事實后果是因公司事實上的拒絕查閱權，使股東的知情權都要經過司法審查后才能行使，這于股東與公司均不利。實際上，我國可以借鑒國外立法，列舉公司拒絕查閱權的行使情形。只有在公司違背所列情形時才允許司法救濟，實現知情權行使的公正與效率。二是查閱應該既可以是自行查閱，也可以帶專業人員查閱。畢竟股東并非都是專家，這樣的明確規定有助于保護中小股東利益。三是在綜合考慮利弊后，明確規定是否允許股東復制、摘抄會計賬簿。
　　（２）對股份有限公司股東質詢權的設計也存在權利保護與權利濫用的限制問題。顯然，新《公司法》關于這方面的規定過于簡單，完全未涉及上述價值。為防止中小股東惡意利用質詢權，需要規定質詢范圍，比如限定為與公司經營管理有關的問題以及要求股東只能在股東大會上行使權利等。另外，還應賦予中小股東訴權，以對抗董事、監事、高管人員以商業秘密為由拒絕回答質詢或者提供虛假信息。
　　
　　5.委托投票權的完善
　　新舊《公司法》對委托投票權的規定完全相同，其缺陷是《公司法》未對委托他人代理出席股東大會和行使表決權作限制而帶來了實踐困境。筆者認為，應借鑒國外規定禁止同一股東有兩名以上代理人，以避免同一股東的不同代理人意見不同而使股東大會決議難以作出；還應限制一人同時為兩個以上股東委托時的表決權總數，避免一個代理人過多集中股東表決權操縱股東大會，作出不利于其他股東、債權人的決議，但信托事業除外。同時，還要考慮賦予允許有限責任公司股東委托代理權。
　　6.股東退出機制立法漏洞彌補
　　（１）有限責任公司股東行使股權收購請求權的第一種情形是公司連續五年不向股東分配利潤，而該公司五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件。這一規定的漏洞在于不能制約對五年連續盈利的規避。一是這一權利的行使以公司健全的財會制度和股東充分的知情權為前提，否則權利形同虛設；二是公司極易通過會計方法在四年連續盈利后的第五年使公司虧損，如此循環往復，致使該項權利虛設。較為理想的設計是可以在該項權利的訴權救濟中，將公司是否存在連續五年不向股東分配利潤的舉證責任倒置，由公司承擔不存在惡意規避行為的舉證責任，以防止這一權利規定的虛擬。
　　（２）建立異議股權（份）估價制。異議股權（份）估價制是與股權（份）收購請求權相配套的制度。它是指對公司股東會決議持異議的股東，在符合法定條件而要求退出公司時，公司應以公正價格收購其股權（份）。合理的估價機制是中小股東在行使退出權時利益保護的必然要求，對股價隨交易市場變化的股份有限公司股東而言更為重要。但新《公司法》恰恰未對此作出規定，這不能不認為是一個疏漏。國外《公司法》對這一制度的立法較為成熟，我國可以借鑒其做法，在公司與異議股東就作價問題發生沖突時，由法院委托專業機構評估作價，并對評估作價的原則、程序予以明確規定，以切實保護中小股東退出公司時的合法利益。
　　7.公司解散請求權制度的完善
　　對中小股東而言，新《公司法》的這一規定也是其維護自身利益的退出機制之一。由于這一權利追求司法手段解散公司的結果，各國對這種訴訟均持最謹慎的態度。我國《公司法》的這一規定顯然過于原則而需要完備，首先，司法解散適用條件的規定應當具體，除去權利用盡和股東持股比例的限制外，應對“經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”這一解散事由細化規定，即：采用列舉方式使之具體化，以便于操作和股東對該項權利的行使，也可以防止股東借此原則規定濫訴。其次，要對解散事由制定判斷規則，即：經營管理發生嚴重困難的判斷規則。最后，還要在立法中對公司解散后員工和債權人的利益保護作出宣示性規定，并予以救濟。
　　8.關于派生訴訟與直接訴訟制度
　　（１）派生訴訟是因公司董事、高管人員和監事在執行職務時，違反法律、行政法規、公司章程規定給公司造成損失應予賠償，而公司治理機構拒絕或怠于起訴，由股東代表公司提起的訴訟。為防止股東濫訴影響公司的正常經營，進而影響全體股東利益，各國對派生訴訟在股東資格、前置程序、訴訟費用擔保和敗訴股東責任方面均有不同的要求。新《公司法》對派生訴訟的規定結合我國國情，平衡考量了中小股東利益保護與其濫訴問題。筆者認為，我國的派生訴訟制度沒有引進訴訟費用擔保，適合我國現實，但因為派生訴訟費用由代表股東承擔，而勝訴利益歸屬公司，加之中小股東信息缺失，會使該種訴訟可能僅僅停留在法律制度層面而無實際效用。為激勵股東運用派生訴訟，可考慮規定股東勝訴補償權以及獎勵制度。另外，因“內部權利用盡”是派生訴訟的前置程序之一，但由中小股東承擔相應舉證責任困難較大，對此也應考慮采用舉證責任倒置。公司法還應完善派生訴訟的程序，包括公司在派生訴訟中的地位等等。
　　（２）直接訴訟是股東為保護自身利益，對侵權董事和高管人員以自己的名義提起的訴訟。新《公司法》對直接訴訟的規定過于簡單，為便于股東行使權利和使權利能受到保護，應完善直接訴訟程序，包括前置條件和適用事由等。
　　
　　（二）獨立董事制度的建立和完善與中小股東利益保護的思考
　　完善的公司治理機構及其優化運行是股東權益實現的保障，而在我國，公司治理機構中的獨立董事制度則是保護中小股東利益的重要制度。
　　新《公司法》123條規定：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。”獨立董事是指不在公司擔任除董事之外的其他任何職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關系的特定董事。獨立董事制度由英美法創立并被許多國家引進。獨立董事制度的宗旨在于解決公司的內部人控制問題，內部人控制分為“法律上的內部人控制”和“事實上的內部人控制”兩種類型。法律上的內部人控制指在股權高度集中的情況下，控制股東對公司的控制，這種控制的后果是控制股東濫用其優勢地位損害外部股東的利益；事實上的內部人控制則是指在股權分散的情況下，執行董事與經理人員對公司的控制，這種控制的后果是執行董事與經理人員濫用職權損害所有股東的利益。我國引進獨立董事制度的目的，在于解決因上市公司中國有股權“一股獨大”及其它形式的股權高度集中導致股權結構不合理造成的控制股東濫用支配權的內部人控制問題。在控制股東參與上市公司經營中，獨立董事制度的重要功能在于平衡不同股東的利益，保護中小股東。因此，獨立董事制度的完善與中小股東利益保護就有了密切的關系。
　　獨立董事制度在我國目前并未達到預期目標，對它的價值功效也就有了肯定與否定兩種完全不同的認識。不能期望獨立董事制度能解決我國上市公司的“頑癥”，但新《公司法》既然將它作為上市公司治理機構的組成制度，自然應根據獨立董事制度的實踐逐步對其進行完善，努力實現其功效。
　　針對我國獨立董事制度的實踐，為發揮獨立董事制度在中小股東利益保護中的功能，應注重這樣一些制度的完善：1.規定獨立董事區別于普通董事的任職資格，包括其任職的積極資格和消極資格，提高獨立董事的獨立性和職務能力。2.根據獨立董事功能安排獨立董事職權，對于可能損害中小股東利益的事項，應考慮賦予獨立董事決定權。3.完善獨立董事的選拔機制，包括獨立董事提名權的歸屬安排、控制股東的選舉回避制度以及設立獨立董事資格考試等等。通過選舉制度的合理架構使獨立董事真正成為中小股東利益的保護人。4.建立獨立董事的激勵機制與責任機制，在調動獨立董事問職熱情的同時，以責任保證其問職的謹慎與盡責。
　　對獨立董事制度的完善需要隨著實踐的深入不斷進行，而《公司法》應不斷回應實踐需求。
　　
　　（三）用現代科學技術為中小股東利益保護作技術支撐
　　對于大眾性的股份有限公司尤其是其中的上市公司而言，股東人數多，分布廣，通過股東大會行使投票權而參與公司經營管理具有較高的成本，當股東持有少量股份時更是如此，導致中小股東對公司經營管理表現出理性的漠然，對此可以通過降低股東參與公司經營管理的成本來調動中小股東參與公司經營管理的積極性與熱情。美國一些州的《公司法》采用的認可網絡股東大會效力為我國提供了啟示。即：我國《公司法》應當引進現代科學技術，在一定的安全措施保障的基礎上，允許股東采用網絡技術行使投票權，建立網絡投票制度。網絡投票制度能夠降低股東的投票成本，同時有利于股東之間關于表決議案的交流，能夠調動起股東參與股東會的積極性，并有利于解決股東（大）會空洞化的局面；與委托投票制度相比，網絡投票制能夠避免代理人曲解委托人意志的弊端；與其他通訊表決制度如傳真、郵寄等方式相比，股東可以直接對議案進行表決，實際上可以視同為直接參與表決。因此，能夠提高股東大會表決的效率，在現有的科技條件下，引入網絡手段為廣大股東參與公司治理提供便利，也是保護中小股東權益的有效手段。
　　中小股東利益的保護水平反映著一國公司法的成熟與公正。由于諸多因素，中小股東的權益保護成為現代社會面臨的法治難題。新《公司法》借鑒了國外中小股東利益保護的先進制度，確立了中小股東利益法律保護體系，在保護中小股東權益的道路上邁出了重要的一步，但這只是其中的一步。中小股東權益保護依然任重而道遠，還需要大家給予更多的關注和深層次的思考，并為之付出不懈的努力。