完善中國反貪污賄賂偵查機制的構想

　　內容摘要：完善中國反貪污賄賂偵查機制，首先是要為中國特色反貪污賄賂偵查機制的價值取向和功能進行準確定位，在此基礎上對中國特色反貪污賄賂偵查機制在偵查主體、偵查程序、偵查方式、證據規則、偵查保障等方面進行設計。
　　關鍵詞：完善 反貪污偵查機制 構想
　　
　　良好的機制是檢察事業興旺發達的不竭動力，同樣，構筑一套中國特色的反貪偵查機制，解決制約反貪偵查工作的瓶頸，對于檢察機關更好的履行反貪職責具有十分重要的現實意義和理論意義。筆者結合我過反貪實踐并借鑒國外經驗，為中國反貪污賄賂偵查機制提出一些具體構想，以期發揮應有作用。
　　
　　一、構筑中國特色反貪污賄賂偵查機制的價值取向和功能設定
　　
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　　偵查機制作為刑事訴訟構造一個組成部分，同刑事訴訟價值一樣也有三種基本含義:(１)價值觀念，就是存在于某些人或者某一社會之中的法律價值理論;(２)為人們所接受的一些基本法律評價標準;(３)值得人們追求和努力實現的價值目標。價值取向決定偵查模式選擇和偵查機制的構建，如英美法系以正義作為首選價值，因而在偵查模式選擇上采取彈劾式;大陸法系欣賞犯罪控制觀，因而在偵查模式選擇上采用糾問式。我國既非英、美法系，也非大陸法系，而是具有中國法律文化傳統的中華法系，其偵查機制應當具有自己的優秀品質，偵查機制設計和運行的價值取向應當是秩序、公正和效益。
　　1.秩序。秩序是偵查機制的基礎價值。秩序價值要求在偵查機制的設計上，既要通過懲治貪污賄賂犯罪來維護基本的社會秩序，又要通過嚴密的程序規范來約束偵查官的權力，維護基本法律秩序。秩序是偵查機制的基礎價值，但不是最高價值。中國長期以來，在偵查機制(包括反貪偵查機制)的設計和運作上存在的“重實體，輕程序”、“重結果，輕過程”、“重打擊，輕保護”、“重國家，輕個人”的陋習就是因為過多關注偵查機制的秩序價值所致。
　　2.公正。公正是偵查機制的靈魂。公正價值觀要求偵查機制在設計和運作上既要保證有罪人受到查究，無罪之人免受追訴，又要保證訴訟當事人的合法權益。立法者應當奉行“適當前瞻、兼顧現實”的方針，盡量做到權力行使和權利保障的有機統一。偵查機關則應盡量把握好偵查過程中權力和權利平衡的“度”，盡量趨于公平、合理。
　　3.效益。這是反貪偵查機制的經濟學價值。它包括社會效益、法律效益和經濟效益三個方面。效益價值觀要求在偵查機制的設計和運作上降低偵查成本，提高偵查效率，實行社會、法律、經濟效益的有機統一，秩序與公正的有機統一。
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　　反貪偵查機制價值取向是多元的，其功能也就是多元的，綜合的、從反貪偵查目的及偵查機制價值取向考慮，中國當代反貪偵查機制功能設計應當包括犯罪懲治、犯罪控制、人權保障三種。
　　1.犯罪懲治功能。反貪偵查機制的誕生是以國家公職人員腐敗出現為前提的，沒有腐敗，反貪偵查機制就沒有存在的必要。因此懲治犯罪是反貪偵查機制的基礎功能，沒有打擊這一功能，其它任何功能也不可能有效地發揮。反貪偵查機制懲治功能發揮是通過運作偵查機制去發現“客體真實”，產生實體法“正確實施”，從而使腐敗分子得到報應，不穩定分子受到震懾，不再或不敢腐敗。要真正實現犯罪懲治功能在偵查機制設計上，其偵查主體、偵查程序、偵查權力等必須與腐敗發展趨勢相適應，達到“魔高一尺，道高一丈”的境界。
　　2.犯罪控制功能。這是反貪偵查機制的又一重要功能，評價反貪偵查機制功能如何，不僅要看其懲治犯罪的數量，實際發案與破案率的比例，更重要的是要看是否有效地控制腐敗發生。因此世界各國無不重視反貪偵查機制的職務犯罪控制功能。反貪偵查機制的犯罪控制功能通過三個環節來運作的，（1）是罪前控制，就是通過提高公民的法律意識，完善社會規范制約機制，通過犯罪意向控制和一般行為控制達到懲治目的，其手段是法制教育和檢察建議。犯罪率是罪前控制的睛雨表;（2）是罪中控制，它是罪前控制的必然延續，是對犯罪意向外化后或者一般違法行為發展后的犯罪行為過程所實施控制，罪中控制是根據犯罪行為發展的適度采取各種適當手段如同步預防，將犯罪行為控制于完成之前的形態，從而實現減少危害，控制犯罪目的;（3）是罪后控制，它是在罪前控制、罪中控制失敗之后，即犯罪既遂之后，通過對腐敗分子查處使其不敢再犯，同時“亡羊補牢”完善社會規范制約機制。在犯罪預防中，檢察機關要把握好角色，中央確定反腐格局是“黨委統一領導、黨政齊抓共管、紀委組織協調、部門各司其責”。因此，檢察機關不能脫離職權去預防。
　　3.人權保障功能。懲治犯罪是反貪偵查機制的目的和任務，而保障人權是保證完成懲治犯罪任務的重要條件。保障人權主要包括:保障無罪的人不受追究和保護有罪之人合法權益;保護辯護人的訴訟權益;保護證人和一般公民的合法權益。實現保障人權之功能，關鍵在偵查權力的配置上，在設計偵查機制時貫徹程序法制原則、比例原則，對偵查權力進行必要的控制，提高犯罪嫌疑人的防御能力，如沉默權的賦予，非法證據排除規則確立，提高辯護律師的地位等等。
　　
　　二、構筑中國特色反貪污賄賂偵查機制的方向選擇
　　
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　　首先建立健全偵查指揮體系，對于需要若干個檢察院共同偵查或需要統一部署偵查的重大案件，可以成立辦案組織，由最高人民檢察院或者省、市級人民檢察院統一指揮。其次建立偵查協作機制，以發揮檢察機關在查辦案件中的整體優勢，提高辦案效益，降低偵查成本。
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　　貪污賄賂犯罪偵查與刑事犯罪偵查不同，刑事犯罪是“由事到人”，而貪污賄賂犯罪一般是“由人到事”，其偵查程序設計與刑事犯罪偵查程序不同，應有自己的特殊性，以適應反貪污賄賂斗爭的需求。
　　1.建立查處法人犯罪案件的特別程序。查處自然人犯罪的程序和辦法手段原則上都適用法人犯罪的查處，但在具體查處過程中則應根據法人犯罪自身的特點，將此類犯罪分成兩個階段予以查處。第一階段著重查處操縱法人犯罪的法定代表人及其他決策人物。這些人皆是自然人，對其可適用偵查措施及強制手段，此階段以查人為主。第二階段著重查處法人本身的一些犯罪事實及其證據，此階段應牢牢建立在第一階段的基礎上，以查物為主。由于被擬人化的法人不具備自然人的某些屬性，在第二階段不宜也不可能采取某些強制性措施。
　　2.建立涉外案件查處程序，腐敗問題具有國際性，腐敗犯罪具有跨國性，尤其是加入WTO之后，涉外腐敗犯罪案件將會增多，而且我國刑法設立的隱瞞境外存款犯罪本身應是涉外案件，因此應當建立涉外案件查處程序，對調查取證規則作出明確具體規定，以便實踐操作。
　　3.要設立巨額財產來源案件的查處程序，目前關鍵應盡快制定財產申報法，將國家公職人員財產申報法律化，同時確定檢察機關責令說明財產來源的對象、條件范圍。
　　（三）偵查方式設計
　　也即偵查權力配置，我國沒有專門法律規定反貪偵查的特別偵查措施，只是在刑訴法中規定對貪污賄賂犯罪案件偵查也適用刑事案件偵查措施，但偵查措施適用也是有限制的，比如拘留措施檢察機關只能適用刑訴法第６１條第４、５兩款規定條件，對于“在身邊或者在住處發現有犯罪證據的”等五種情況不能適用拘留。而拘留時限也有別于公安機關：公安機關對流竄作案多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子最長可延長至３０日；而檢察機關對多次作案，結伙作案的重大貪污受賄嫌疑分子最長為７日。貪污賄賂犯罪同其他刑事犯罪既有共同之處，又有其自身的特征，在偵查貪污賄賂犯罪案件時，除采用一般刑事案件偵查措施外，還應當根據其本身的特征，采取相應的特殊偵查措施，才能準確及時偵破。貪污賄賂犯罪是利用職務或者職業之便非法謀取財物或者財產性利益的犯罪，其犯罪行為的特點是利用職務或者職業謀取財物。在法律規定偵查措施上應從這兩個方面加以特別規定。除適用刑事訴訟法規定的全部措施外，還應結合我國的實際情況，借鑒境外反貪法的立法經驗，增加一些特別偵查措施的規定，以便加大查處貪污賄賂犯罪案件的力度。
　　
　　（四）偵查情報設計
　　廣辟案件情報來源是發現犯罪線索開展反貪偵查工作的前提和起點，如果不能發現案件線索，反貪偵查成為“無米之炊”。針對貪污賄賂犯罪活動隱蔽，無可供勘查的現場，無受害人的事實，在偵查情報的渠道上拓寬并疏通進口。（1）賦予檢察機關在案件多發或易發部門進行檢察審計的權力和設立特情的權力，充分發揮檢察機關的職能作用，提高檢察機關發現犯罪的能力，也即“找米下鍋”;（2）將紀檢監察審計等有關部門移送案件制度法律化，確立檢察機關受理貪污賄賂犯罪舉報的壟斷權，也即刑事先理原則，對于涉及構成犯罪的舉報線索有關部門不得先行調查，只有及時移送的義務，否則追究行政直至刑事責任;（3）將舉報法律化，進一步完善舉報的實現機制、激勵機制和制約機制，促進舉報工作良性循環。
　　（五）訴訟證據規則設計
　　由于貪污賄賂犯罪行為具有較高的“隱蔽性”，依照傳統的證據規則，在很多情況下很難將犯罪分子繩之以法。因此，必須加以完善，結合我國的實際情況，我們需要完善下列證據規則。
　　1.“財產來源不明”的證據，對“財產來源不明”證據，國外也有的稱為財力、財產證據，或者財源財富證據。1990年《聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會》的公約認為:“據此可以看出一個公職人員的消費水平和生活方式是否與其薪金收入相符合，如不相符，即應要求本人作出解釋，當明知他有貪污舞弊行為，從而產生非法收入或資產，但拿不到確切證據時，這也可以作為起訴的根據”。我國新刑法第３９０條規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”。針對我國的實際，在財產來源不明的證據方面我們是否考慮以下幾點需要完善:
　　第一，說明程度必須是“滿意說明”或“提供證據說明”。我國對“說明”程度未作具體規定，因此，在實踐中被告人通常是將財產來源往已死的人或現居住在國外的人身上推，被告人或者說差額部分是已去逝的父母留下的遺產，或者說是現居住在海外親戚的饋贈，除了提供不出人證、物證外，接受財產的時間、地點、錢數均能“說明”。對被告人的類似“說明”偵查人員實際上幾乎無法調查核實，既不能證明其有，也不能證明其無。而審理人員通常認為這就是法律上要求的“說明”。只要不提供證據證明，世間幾乎沒有不能“說明”的事，因此，使不少狡猾的貪污賄賂分子逃脫了法律的制裁。如果我們的法律進一步對“說明”加以限制，要求被告人作出“滿意的說明”或者“提供證據說明”，那么貪污賄賂分子就不那么容易滑脫。
　　第二，財產的持有人范圍，也即“財產來源不明”的主體，可擴展到公務員的親屬、信托人、關系人等。但我國在此點上的規定則僅指“國家工作人員的財產”似乎并不包括國家工作人員的關系人。從當前賄賂案件的實際特點看，多數受賄人往往利用自己的親屬作掩護，或采取間接的方式受賄，或將部分財產轉移親屬占有，一旦發案，被告人往往可以輕而易舉的推脫責任，而親友因關系密切也時常不予揭發。這樣，案件往往不了了之。因此在立法上應堵塞這方面的漏洞，可以規定:根據被告人與親屬或其他關系人的實際聯系，有理由或證據認為被告人親屬或其他關系人擁有的財產是經被告人取得的，該財產可視為被告人占有。
　　第三，“財產來源不明”可作為認定指控受賄罪的證據。我國的刑事法律中僅規定“財產來源不明”構成獨立的犯罪，沒有規定“財產來源不明”作為證據可以認證控告的受賄罪成立，而司法實踐中，被告人不能說出合法來源的財產，往往就是貪污賄賂的贓款贓物，以這些贓款贓物作為認定被告人貪污賄賂的證據是符合實際情況的。因此我們在立法上可以規定:結合控告被告人受賄，貪污的有關事實，“財產來源不明”這一狀態，可以作為認定被告人受賄或貪污的一種證據。這樣有利于把嚴厲打擊的鋒尖指向那些頑固的重大犯罪分子。
　　2.賄賂推定。如前所述賄賂推定是指行賄人或受賄人一方提供證據證明對方受賄或行賄后，被指控受賄或行賄的一方應提供相反證明以示清白，如不能提出反證，則推定受賄罪或行賄罪成立。賄賂推定有應具備下列條件:
　　第一，適用的特定性。首先一般僅適用賄賂案件，不適用其他案件。
　　第二，己證明一方行賄或受賄是進行推定的前提，賄賂犯罪一般是對偶犯罪，如果行賄、受賄中的任何一方提供足夠的證據證明賄賂存在，那么推定的前提就可成立，當然推定的前提，即己證明的內容并不僅僅是一方行賄人或受賄人的供詞，還應包括供認方所能提供并經查證屬實的全部旁證或間接證據。賄賂推定的實質上就是利用整個案件的證據材料綜合判定某一情節的真偽，是通過對全案各個具體環節間必然、合理的聯系認定其中某一環節的真實性。
　　第三，可反駁性。賄賂推定是一種可反駁的推定，反駁既包括對推定前提的質疑，也包括提出新的事實與推定的結論對抗，如果沒有反駁或者反駁不成立，那么推定就可以作為支持認定者的證據，提出反證的責任在被告一方，這也是在反貪案件中顛例舉證責任或舉證責任倒置的又一種方式。
　　3.習慣不得作證據。習慣不得作證據是指商業行業或職業上的慣例，不能作為行賄或受賄行為的無罪證據使用。由于商業慣例問題比較復雜，結合我國的實際情況，在立法上是否可以采取區別對待的方針，重點嚴于公務人員。首先明確公務人員、司法人員、仲裁人員、軍警人員等，凡構成賄賂罪者，均不得以商業習慣作為辯解的理由或證據;其次，企業、產業中的經營人員在刑事訴訟中能否以習慣作為辯護理由，可由司法人員根據具體案情進行判斷。這樣既有利于維護公務人員的廉潔形象，又可以使合理的習慣做法在經營活動中發揮作用。
　　4.坦白免責。坦白免責是指任何人在回答司法人員詢問中，揭露了全部犯罪事實，包括自己的犯罪活動時，法律給予這種人一定的免除責任的保護。規定坦白責任條款其最主要的目的是分化瓦解貪污賄賂犯罪，這是針對該罪具有較高隱蔽性采取的法律措施，特別是對有組織的共同犯罪威力更大。結合我國實際坦白責任條款應當明確兩個方面:(１)對于行賄人能坦白認罪并揭發受賄可以免于刑事追究;(２)對于共同犯罪中共同犯罪人投案自首或坦白認罪，揭發同伙犯罪，從寬幅度大一些，除特殊情況外，一般不再公訴或審判。