檢察機關初查制度的現代法治內涵

　　內容提要：檢察機關作為法律監督機關，需要積極行使權力。為了發現犯罪，有力地打擊犯罪，有必要采取一些非強制性的初查行為即初查，這是法律監督的本質要求，同時也是符合現行刑事訴訟法精神的。檢察機關理性的初查行為不涉及對當事人有影響的強制性措施，初查制度與人權保障應當是和諧統一的。
　　關鍵詞：初查制度 人權保障 憲政視野
　　
　　檢察機關在查處貪污賄賂、瀆職侵權案件的實踐中創建了初查制度。主要是通過秘密調查的方法獲取必要的事實證據，證實檢察機關受理的自偵案件線索是否涉嫌犯罪，以及涉嫌對象和性質情節等，進而決定是否需要立案偵查。實踐證明，特別是偵破疑難復雜的貪污賄賂案件和瀆職侵權案件，初查起到了不可或缺的作用。然而，由于現行刑事訴訟法中沒有明確使用“初查”一詞，理論界、實務界對“初查”的合法性爭議頗大，對檢察機關初查制度的質疑之聲客觀存在。
　　法治時代是一個多元價值并存的時代，一味追求國家利益而忽視公民的合法權益已經不符合時代的前進步伐。法治國家必然是國家利益、社會利益、個人利益并存，對這三大價值同時給予關注。檢察機關作為公權力部門，其初查制度必須在這三個價值取向中把握好平衡點。公權力保障私權利，這是法治國家的當然要求，公權力部門嚴禁非法行為，必須確保公民的人權得到保障。為此，應當以科學發展觀，從人權保障的角度，賦予初查制度現代法治內涵。
　　
　　一、初查制度的多元分析
　　
　　我們討論公權力部門的一個行為、一個制度是否合法，需要運用法哲學的思維，在憲政的視野下，審視這個行為是否符合法的精神。不能想當然地認為只要沒有被對應的法律術語所確認，就是非法的。這就過于偏激了，忽視了法的本質，忽視了權力的本質屬性，忽視了同一法意（相同的法律含義）可以用不同的文字來表達的特性。討論檢察機關的初查制度亦如此。
　　從憲政的角度說，檢察機關是法律監督機關，“法律監督是一種追究性的法律權力。一切違反憲法和法律的行為都應當承擔法律責任，這是憲法和法律權威的基本體現。法律監督必然包括法律追究。”［１］檢察機關為了發現違法犯罪，當然需要采取積極主動、進攻性的行為，在發現違法犯罪存在的情況下，就需要采取法定的強制性行為，追究違法犯罪者的法律責任。當然，法律監督權的行使，也不能侵犯人權。為了保障相對人的人權，在沒有基本的違法犯罪事實的情況下，不能對相對人采取影響其人身權、財產權等合法權益的強制性措施。可以這么說，檢察機關進行法律監督，追究違法犯罪者的法律責任，既可以采取不影響相對人人身權、財產權等合法權益的非強制性措施，也可以依法采取影響相對人人身權、財產權等合法權益的強制性措施。這是檢察機關的憲法地位所決定的，是法律監督權追究性的要求使然。
　　從偵查權的權力屬性看，按照三權分立的理論，偵查權當屬行政權，這是毫無疑問的。依行政權的權力屬性，行政權是一種積極的主動的權力。偵查權既然屬于行政權，當然具有積極主動的性質。按照我國的現行體制，偵查權不僅屬于行政機關，也屬于法律監督機關。但是，偵查權的積極、主動的屬性是不變的。對危害社會的犯罪行為需要積極主動地去查處。由于避罪的天然屬性，除了極個別悔罪投案的，絕大多數犯罪人都不會主動暴露在偵查機關的視野下。為了管理社會，享有偵查權的機關，當然需要耳聰目明，積極地去發現那些尚未被發現的犯罪行為。正如有些學者指出的，偵查權具有主動性。“所謂主動性，是指雖然刑事程序的發動是對犯罪行為的回應，但它并不取決于個別公民包括受害公民的一員（涉及輕微犯罪的自訴案件除外）而是要求負有偵查責任的國家機關（警察或檢察機關）依職權積極動作。甚至可以對即將發生及正在進行的犯罪采用‘監控型偵查’、‘誘導型偵查’等‘主動性’偵查方式。”［２］
　　從法治的理念看，在現代法治國家，普遍認為“法律沒有禁止的，公民都有權行使；法律沒有明確賦權的，國家機關都不得作為”。筆者認為，這一理念在一定的程度上講是正確的。但是，“法律沒有明確賦權的，國家機關都不得作為”，這句話就有進一步理解的必要。有一點可以肯定，就是國家管理社會、保障公民的合法權益、維護政權既需要強制性的行為也需要非強制性的行為。在法治國家，為了保障公民的合法權益，對直接影響公民的合法權益的強制性行為必須有法律的明確授權。但是，對不影響公民權益卻又是管理社會、保障人權（國家利益、社會利益實質上是公民個體權利的集合）所必需的行為，筆者認為，國家機關應當根據權力的屬性（比如，行政權具有主動性，審判權具有被動性），具有主動性的權力，應當積極滲透于社會，主動去發現社會中需要公權力介入的地方，掌控社會信息，把握治理社會的主動權，從而更好地維護公民的合法權益。對于在掌控社會信息的過程中，發現需要運用國家強制力的時候，應當啟動國家強制行為的運作程序，如行政處罰、強制性偵查；如果發現國家在管理某一方面需要強制性行為，但尚沒有法律的明確規定，則應當及時立法，使強制性行為合法化。在“非典”事件中，針對這一突發事件，以前沒有法律賦予相應的國家機關應當如何采取相應的行為來控制事態的發展，但是，作為國家必須有所作為，必須控制事態的發展。否則，老百姓將對政府失去信任。我國政府雖然在前期的信息掌控有所失誤，但后來及時采取措施，并立法賦予相應的強制性權力，從而有效地控制了事態的發展。因此說，雖然法律沒有明確授權，但依據其權力屬性，對于具有主動性的權力，仍應當主動作為。當然，這時的作為應當是不影響公民權益的非強制性行為。其實，我們所研究的初查，就是這樣一種在采取強制性措施以前的掌控社會信息的行為。
　　從現行的法律規定看，《刑事訴訟法》第86條規定“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議”。認為檢察機關有初查權的同志普遍以該條為初查的法律依據。認為對材料的審查，就包含初步的調查。審查就是對材料所反映的犯罪事實有無確鑿的證據或證據線索進行審查或進行必要的調查。為了與偵查相區分，在立案前把這種對報案材料的審查或調查稱之為初查。否定“初查”的人同樣針對這條提出，從法條的內容很容易明知審查的對象是“報案、控告、舉報和自首的材料”，應當僅限于書面材料的審查，不涉及調查行為。筆者亦認為，按照法律條文的規定，審查的對象只是“報案、控告、舉報和自首的材料”。但是，我們必須注意《刑事訴訟法》第83條的規定，“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”發現犯罪嫌疑人、發現犯罪事實，怎樣發現？法律沒有明確規定，當然不能采用直接影響公民權益的強制性行為。如果對于不影響公民權益的非強制性行為也不能采用，那么，偵查機關如何能發現犯罪事實、犯罪嫌疑人？！可見，為了發現犯罪事實、發現犯罪嫌疑人，在強制性偵查措施啟動以前，采取必要的非強制性措施是合理、合法的。這些非強制措施、非強制性行為就是我們研究的“初查”。《刑事訴訟法》第83條規定了偵查機關有發現犯罪事實和發現犯罪嫌疑人的義務，當然，在對相關材料進行審查的過程中，也有這一義務。筆者贊同在審查材料過程中，可以進行必要的調查，采取一些非強制性的措施，以求發現犯罪事實和犯罪嫌疑人。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第128條規定，“在舉報線索的初查過程中，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等不限制被查對象人身、財產權利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產。”將“初查”定位在“不限制被查對象人身、財產權利的措施”，這是非常合理的、符合偵查權行使的基本精神。
　　
　　綜上所述，檢察機關作為法律監督機關，需要積極地行使權力，且偵查權是檢察機關的法定權力，積極主動行使偵查權是檢察機關的法定義務。為了發現犯罪，有力地打擊犯罪，有必要進行一些非強制性的調查行為，即初查，這是法律監督權、偵查權的本質要求，同時也是符合現行刑事訴訟法的精神的。
　　
　　二、初查與人權保障的和諧統一
　　
　　“個人權力與國家權力的沖突與協調，是一個恒久的課題”。［３］偵查權作為國家權力，其與當事人的權利存在天然的沖突，如何選擇兩者之間的均衡點，既要保障國家偵查權的有效行使，完成應當由偵查機關完成的刑事訴訟義務，又要保障當事人的合法權益，這是需要理性思考的問題。
　　既然初查在刑事訴訟領域屬于偵查工作的一部分，是正式立案偵查的前奏，那么它是否像偵查權一樣會影響當事人的合法權益？筆者認為，理性的“初查”不會影響當事人的合法權益。筆者在“初查”前面使用了理性一詞，是因為，在司法實踐中確實存在非理性的初查行為。有的檢察院在初查中采取強制傳喚被調查對象、扣押相關的材料等影響當事人人身權、財產權的行為。非理性的“初查”行為需要規范，使其法治化。理性的“初查”由于其非強制性，不影響當事人的合法權益，當然不涉及當事人人權保障的問題。立案后的偵查，由于涉及強制性措施的運用，如逮捕、拘留、扣押、搜查等，必然影響當事人的合法權益，涉及人權保障的問題。立案后的強制性偵查行為涉及人權保障，并不必然導致立案前的“初查”也涉及人權保障問題。
　　傳統的理論認為，我國刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判、執行五個階段，先有立案、后有偵查，偵查活動只有在立案之后才能開展。筆者認為，已經形成慣性思維的“先立案后偵查”，對這一理論有必要加以再認識。其一，立案以前的去發現犯罪事實或犯罪嫌疑人的行為，是什么行為，與偵查權有什么關系？其二，如果沒有辦理立案手續，是不是對刑事訴訟法規定的偵查行為都不能采用？如果沒有辦理立案手續就不能行使偵查權，這樣的定論過于片面。這不僅有悖偵查權的積極、主動的屬性，而且與實踐脫鉤。例如，警察接到報案，出警到現場一看，明顯是兇殺。一般而言，隨即就應當對現場進行勘查，提取現場的痕跡、物品，調查、訪問在現場的圍觀人員，詢問目擊證人等。這些行為都是典型的偵查行為。如果對此，也需要先立案才能采取偵查措施，那么，出警的警察到現場以后，發現是兇殺，則需馬上回去寫報告，待部門負責人和局長批準后再開展偵查。這樣的話，將嚴重妨礙證據的及時收集，妨礙案件的偵破，無法適應偵查實踐與訴訟的需要。筆者認為，立案前的去發現犯罪事實或犯罪嫌疑人的行為是偵查權行使的組成部分，在辦理立案手續以前可以且也需要采取必要的偵查行為。當然，我們必須注意，偵查行為中包含強制措施，其將直接影響當事人的權益，從保護人權的角度，必須慎重，只有在必要時方可采取強制性措施。對采取強制性措施的偵查行為，則必須經過司法審查或者經過嚴格的審批程序，這是保障當事人人權的應有之義。筆者認為，立案手續的價值在于是否可以采取強制性的偵查行為。在立案手續辦理以前，只能采取非強制性的調查行為，即初查，不能采取對被調查人或者其他人合法權益有影響的強制性行為；在立案手續辦理以后，既可以采取非強制性調查行為，也可以根據案件的需要采取對當事人有影響的強制性措施。
　　筆者建議，在刑事訴訟法再修改時，弱化立案在刑事訴訟程序中的獨立價值，強化“立案”手續的形式要件作用，這一形式要件的具備與否是是否可以采取強制性措施的分界線。為此，可以明確使用“初查”這樣的概念，以辦理立案手續與否為界，把偵查活動分解為初查與正式偵查。偵查機關在獲知報案、舉報、控告、自首、移送案件等涉及犯罪消息后，應當進行初查。在初查的過程中，偵查機關可以實施勘驗、查詢、鑒定、現場搜查以及詢問證人、被害人等偵查行為，以便及時收集獲取相關材料。初查的目的在于保全證據，發現犯罪事實和犯罪嫌疑人。同時規定，初查過程中，不得對被查對象采取強制措施，也不得對被查對象的財產采取查封、扣押、凍結等強制措施。經過初查后，認為存在犯罪事實或者是犯罪嫌疑人，需要追究刑事責任，即辦理立案手續，展開正式偵查活動。
　　
　　注釋：
　　［１］蔣德海：《論中國檢察權的控權本質》，載最高人民檢察院檢察理論研究所：《第五屆全國檢察理論研究年會優秀論文集》。
　　［２］參見龍宗智：《偵查程序中的人權保障〈偵查程序與人權〉讀后》，載《中外法學》2001年第4期，第481-482頁。
　　［３］參見龍宗智：《威脅還是保護：刑事司法中個人權力與國家權力的沖突與協調》，載《中國律師》1998年第4期，第46頁。