檢察官自由裁量權與自由裁量能力

　　內容摘要：檢察官的自由裁量權存在于對法律的理解上、對案件事實的認定上，存在于法律規定與案件事實的對接中。影響檢察官行使自由裁量權的思想因素，主要表現在檢察官的實質性思維傾向。檢察官自由裁量能力的培育主要是“尋找”法律的能力培育、認定案件事實的能力培育，以及將法律規定與案件事實對接的能力培育。
　　關鍵詞：檢察官 自由裁量權 法律
　　
　　序論
　　
　　有這樣一個故事：
　　一位檢察官在詢問證人前這樣說：“證人，在你作證之前，我應該告訴你，在法律面前，你只能講你親眼看到的事情，不要講從別人那兒聽到的事，明白嗎？”
　　證人：“明白了！檢察官先生。”
　　檢察官：“我有幾個問題要問你。請你先告訴我你的出生日期、籍貫？”
　　證人：“天哪！我尊敬的檢察官，我無法回答您，因為這是我母親告訴我的。”
　　這個故事中，證人機械地理解了檢察官的詢問內容；而在故事的另一層含義上，我們看到的是，檢察官每一個執行法律的行為過程，哪怕是細小的、瑣碎的、不易被重視的行為，比如說話的語氣、行為時的神態、語詞的選擇等，這些行為方式會因受眾個體的不同而在主觀上產生不同的反應；考慮到受眾個體的差異，檢察官在這種法律范圍內行為方式的選擇都可以理解為既包含著檢察官的法定裁量權又包含著自由裁量權。
　　規則的模糊性常常被人用來為自己服務，這種模糊性也帶來了檢察官自由裁量權。莎士比亞在《威尼斯商人》中塑造的一個機敏聰慧、具有律師般才思的女子鮑西婭，鮑西婭已經明白法律規則的明確與不明確可以相互轉換。當安東尼奧無法償還高利貸時，高利貸者夏洛克要求行使契約規定的割下債務人身上一磅肉的權利。鮑西婭則巧妙地對契約做出了新的解釋：“契約規定的是一磅肉，但是不能多也不能少，更不能使債務人流一滴血；如果流血就必須由債權人償命。”契約中規定的“肉”指的到底是什么？僅僅是肌肉纖維組織嗎？還是這些肌肉纖維組織和包括血液在內的各種體液的生物體呢？夏洛克在起草契約時顯然沒有考慮到這個問題。他想當然地認為肉肯定就是指后一種定義。而鮑西婭則顯然有意采取第一種定義，并用此否定夏洛克的關于肉的定義。鮑西婭的機敏竟使得夏洛克一時語塞，蒙羞狼狽而去。
　　任何詞和概念都具有核心意思，同時又都具有邊緣意思。一個詞主要的意思應當是明確的，但是在邊緣地帶，該詞的意思則會產生模糊的灰色地帶。如果每個詞都有或多或少的模糊邊緣或灰色地帶，那么由詞組成的條文也就會相應地產生模糊意思。在這個意義上，法律規則也就會產生模糊意思。同時，法律規則的含義不能脫離特定的語境。社會生活的豐富和無限使得法律規則永遠處于新的語境之中，語言詞匯的明確內核與模糊邊緣也是法律規則永遠處于一種明確與模糊的轉換和張力之中的原因，因此法律規則在任何一個新的案件中總是同時具有明確性和模糊性。
　　檢察官的裁量權由法定裁量權和自由裁量權組成。把檢察官的裁量權比作一座建筑的屋頂，這個屋頂的一小部分是法定裁量權，大部分是自由裁量權。而現實的情景是：在這個屋頂嚴密而結實的一小部分（法定裁量權），工匠們忙碌地進行著修補和加固；而對于這個屋頂布滿漏洞的大部分（自由裁量權），工匠們似乎視而不見。但是居住在這個屋頂之下的普通民眾最關心的是：雨水是否會給他們造成痛苦；他們無需辨別這些雨水是從哪些漏洞流下的。自由裁量權正是這個屋頂布滿漏洞的大部分。
　　
　　一、三段論視角下檢察官的自由裁量權
　　
　　三段論法律推理對控制檢察官自由裁量權的作用極為有限。
　　（一）“尋找”法律中的自由裁量權
　　認定犯罪首先要確定大前提。法律規范是認定犯罪的根據，是三段論的大前提。法律規范具有相當的涵括力，隨著法律規范的日益復雜與抽象，其抽象性與概括性越來越突出。認定犯罪不再是機械地將法律規范與案件事實對號入座，而需要“尋找”法律。因而，“尋找”法律就成為認定犯罪的“前提”。
　　在有些情況下，法律規范存在歧義、令人疑惑；這種歧義、疑惑往往是立法缺陷的表現，是法律存在漏洞的表現。檢察官如何把握立法機關的規范意圖，從浩繁的成文法規范中選擇出針對特定案件的具體規范；如果沒有相應的成文法規范，或已有成文法規范不恰當，則需要檢察官適用法律原則、一般條款或授權性條款進行法律漏洞彌補，或者對成文法規范進行解釋以糾正其偏差。此時，三段論法律推理大前提的真實性是需要論證的。論證的內容包括對選擇出的成文法規范的恰當性、完全性，是否存在，是否需要法律漏洞彌補或者解釋，以及法律漏洞彌補、解釋的結果的正當性等。
　　確定大前提的過程、尋找“合適”的法律規范的過程、論證三段論法律推理大前提的真實性的過程一定會受到檢察官個體主觀因素的影響。在開始以上過程之前，他就可能有一定的傾向性，他就可能已經嘗試將案件事實歸入特定的法律領域中，而且常常歸入自己易于發現的法律領域中，或者歸入自己有先見的法律領域中。從這個意義上說，“尋找”法律的過程包含著檢察官的主觀能動性，包含著檢察官的自由裁量權。
　　
　　（二）認定案件事實中的自由裁量權
　　作為司法認定對象的案件事實，是三段論法律推理中待確定的小前提。這個案件事實，并非所有與案件有關的情況，而只是與大前提相對應的案件事實。由于受人的認識能力的有限性與司法活動的事后性等諸多主客觀因素的制約，在訴訟中檢察官所查證到的案件事實是現有證據下所能夠查明的事實，是最大限度地接近于真實的案件事實。完全徹底地發現真實的案件事實只是人們的理想，在現有的認識能力、科技水平、訴訟效率條件下，人們不可能達到這樣的理想。
　　作為推理小前提的案件事實，要考察其真實性，一個重要的方面是考察其“合乎情理性”、“說服力”，即證據的證明力；而證據的證明力問題則由檢察官依據自己對法律的確信獨自解決。
　　在案件事實的認定中，有些事實是可以直接予以確認的，例如一具尸體，表示人的死亡這一事實的存在。更多的事實無法直接確認，還需要進行間接確認。這里的間接確認是指盡管沒有直接證據可以證實，但各種間接證據形成了證據鎖鏈，因而可以認定某一事實的存在；這就需要根據客觀事實加以推斷，這種推斷在理論上稱為推定。推定作為證據法上的一種證明方式，是指根據事實之間的常態聯系，當某一事實存在時，推引另一不明事實存在[1]。
　　推定在證據的舞臺上倍受人們青睞，其魅力在于推定不僅是科學的，而且是司法實踐所不可或缺的，其重要的訴訟價值在于可以緩解某些證明的困難，避免訴訟陷入僵局，可以減少不必要的舉證，提高訴訟效率，可以促進舉證責任的公平分配[2]，也充分尊重了世界公認的一些經驗法則，折射出對于社會價值取向的思考。
　　推定是依據事實的常態聯系而作的一種推斷，是建立在蓋然性的證據基礎之上的，相對于證明來說，是一種降低了標準的不完全證明，因而其結論具有蓋然性、不精確性和不周延性。這也是推定局限性的主要體現。
　　推定的這種蓋然性的大小還與案情復雜程度、檢察官素質、基礎事實的真實可靠程度等因素相關。目前我國法律對推定證據規則缺乏，致使推定在大量的司法實際中顯得隨意而無規則，檢察官適用自由裁量權進行推定是必然的。
　　
　　（三）法律規定與案件事實對接中的自由裁量
　　得出結論是在“尋找”法律與認定案件事實的基礎上，在法律規定與案件事實之間求得同一性，這就是法律規定與案件事實的對接過程。這個對接過程，就是一個從法之一般到案件之個別的邏輯演繹過程。在法律規定與案件事實對接過程中，由于法律規定與案件事實并非簡單對應關系，因而檢察官的自由裁量發揮著重要作用。法律規定與案件事實對接過程中的自由裁量是指在犯罪的認定上檢察官可以依據法律對于介乎于罪與非罪之間的所謂臨界行為的性質“自由地”加以確定。
　　
　　在法律規定與案件事實對接過程中，凡是行為事實符合法定的構成要件的，為罪；凡是行為事實不符合法定的構成要件的，為非罪。在這個意義上說，檢察官并沒有自由裁定的余地。但是，法律對于犯罪構成要件的規定并不都是十分明確的，有時存在一些評價要件。這種評價要件是一種可變要件，它們的內容在很大程度上決定于檢察官的法律意識，同時考慮到刑法的要求和具體案件的情節。評價要件的實質是立法者將決定權授予檢察官。當這些評價要件關乎罪與非罪時，檢察官就具有了認定犯罪的自由裁量權。
　　由此可見，檢察官在“尋找‘法律’→認定案件事實→法律規定與案件事實對接”流變中，其感情、偏好、前見等個性化因素有著巨大的影響。因而，尋找“法律”、認定案件事實、法律規定與案件事實對接是一種同時進行、循環論證、不斷“試錯”的過程；這個過程，決非象貝卡利亞所認為的那樣，只是一個機械的三段論邏輯演繹，而是包含著檢察官的自由裁量權的運用。
　　
　　二、影響檢察官行使自由裁量權的思想因素
　　
　　探究影響檢察官行使自由裁量權的思想因素，主要表現在檢察官重實體輕程序，注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯，具有實質性思維傾向。歸納為以下幾個方面：
　　（一）在法律與情理關系上傾向于情理，有實質正義的價值傾向，在法律解釋與法律推理中，不死摳法律條文的字面含義。容易對法律與事實不作區分，是把法律與事實揉合在一起，對案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，較多考慮了事實的個別性和特殊性。“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]。
　　（二）在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性。在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。
　　（三）“民意”重于“法理”，把民意作為衡量執法公正與否的重要標準；以模糊標準來處理糾紛。
　　（四）注重實體輕視程序。把“案結事了，定紛止爭”作為對檢察官的最高評價，是司法人員的最高境界。
　　這種實質性思維具有一定的危害。它屬于非理性的法律思維，它導致法律術語貧乏，也缺乏具有普遍性的嚴格的術語。司法平民化，導致行外人士任意干涉檢察官的活動。司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，更多的聽憑直覺與經驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，因而導致擅斷和舞弊之風。只考慮結果與目的，不考慮過程與手段，認為只要目的正當，結果合理，手段、過程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化為行政化的程序；程序的設定是為了權力的集中，沒有正當程序。將法律與事實揉合在一起，導致法律的確定性和可預測性很低。
　　
　　三、檢察官自由裁量能力的培育
　　
　　檢察官“尋找”法律、認定案件事實、將法律與案件事實的對接過程中必然存在自由裁量權，不同的檢察官個體行使相同的自由裁量權，其選擇是不同的；不同的選擇不必然帶來自由裁量權的濫用。但為了防止自由裁量權濫用導致的擅斷和舞弊，就要引導檢察官正確行使自由裁量權，就應當在檢察官行使自由裁量權的能力培育上下功夫。
　　根據“尋找‘法律’→認定案件事實→法律規定與案件事實對接”這一流變過程，可以把檢察官行使自由裁量權的能力培育分為以下三類：
　　
　　（一）“尋找”法律的能力培育
　　對檢察官來說，要培養“尋找”法律的能力，就要學會利用各種法律匯編、判例集、規章集、公報、文章等，迅速、準確查找到與所處理的法律問題相關的法律、法規、文件、學說、講話等論證依據。可以歸納為以下幾點：
　　一是查詢法律規范，二是查找司法文件、行政文件等，三是查閱司法案例，四是了解權威學說。
　　以上“尋找”法律的能力是檢察官行使好自由裁量權的基本能力。當前，新的法律不斷頒布，法學理論創新不斷加快，這些都要求檢察官學會借助各種工具了解法律的新發展，認清自己所要解決的法律問題所處的“法律環境”。
　　
　　（二）認定案件事實的能力培育
　　事實認定的能力，是檢察官發現、證成、重構案件事實的能力。通過發現、證成、重構案件事實，要把“事實”的內部秩序理順，以便與相應的法律相對接。在弄清事實的構成要件后，就要實現事實的發現、證明、篩選和重構。這個過程不僅適用于單項事實，而且適用于案件的整體事實。也就是說，檢察官不僅要完成單項事實的認定過程，還要在單項事實之間通過推理和分析，最終形成案件的整體事實認定。這一過程的完成需要檢察官運用很多具體的能力，其中一個重要的方面就是事實發現與證明能力，即運用證據的能力。“案件中沒有事實，只有證據”。也就是說沒有證據證明的事實是無法成為認定依據的（無需證據證明的事實除外）。因此，認定事實的過程就是運用證據證明的過程。在長期的司法實踐中，很多能力已經被總結、升華為證據規則，形成了普遍采用的規范，也有一些是在非規范層面上為檢察官所使用的一些能力，如詢問證人作證時如何察言觀色，如何發現證據的破綻，如何判斷證據的相關程度等。
　　
　　（三）法律規定與案件事實對接的能力培育
　　在大部分案件中，案件事實清楚、法律問題并不復雜，只需要作簡單的法律規定與案件事實的對接便可以像自動售貨機一樣得出處理結論。但對于另外一些復雜、疑難案件來說，法律規定與案件事實的對接能力便可以大顯身手了。法律規定與案件事實的對接能力是把實在的法律規范運用于具體案件的一個抽象的思想過程。解剖這一思想過程，主要包括以下兩個部分：
　　第一，法律解釋方法。面對已經認定的事實和既定的法律，當檢察官發現有兩個以上可能的法律結論或者法律條款的意思含混不清時，則需要運用法律解釋技能對所適用的法律加以解釋。在人類長期的司法活動中，已經形成了一些比較成熟的解釋方法，如文義解釋法、系統解釋法、目的解釋法、歷史解釋法、動態解釋法、實用解釋法等。
　　第二，法律推理方法。法律推理是法律論證過程的外在表現，是將抽象的法律規則（大前提）運用于具體案件（小前提）的基本框架。經常使用的法律推理方法包括演繹推理方式、非演繹推理方式、反演繹推理方式、實質推理方式等，而每一種推理方法的應用都不只是形式邏輯的簡單推論，而是融其他各種法律論證方法于一體的多維的思維過程。
　　
　　結語
　　
　　法律規范的抽象性和概括性特點決定了檢察官在執行法律的行為過程中有自由裁量權；自由裁量權是檢察官裁量權的大部分。這種自由裁量權表現為“尋找”法律過程中會“尋找”自己有先見的法律規范，在認定案件事實過程中會受自己的價值取向所左右，在法律與案件事實的對接過程中會主觀地選擇自認為妥當的評價要件。檢察官行使自由裁量權的思想因素來源于傳統中執法思想對實質正義的追求。要培育檢察官行使自由裁量權的能力，就要從培育“尋找”法律的能力、認定案件事實的能力、法律與案件事實對接的能力上下工夫。
　　檢察官自由裁量權是建設和諧社會的一支輕騎兵；這支輕騎兵發揮好作用，就能讓冷冰冰的法律提升溫度，暖和在復雜矛盾沖突中受傷害的當事人；就能讓抽象的法律規范成為推動和諧社會前進的潤滑劑。檢察官要發揮自由裁量權的最優化效應，對待群眾就要有一點和風細雨般的細膩情感，就象徐志摩在《再別康橋》里所說：“輕輕的我走了，正如我輕輕的來；我輕輕的招手，作別西天的云彩。”
　　
　　注釋：
　　［1］陳桂明:《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第237頁。
　　［2］陳一云:《證據學》（第二版），中國人民大學出版社2000年版，第181-182頁。
　　［3］(美)費正清:《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社1999年版，第112頁。