房屋未過戶能否認定為貪污

　　一、基本案情
　　
　　陳某，原系某市房地產管理局房管科科長。1997年底，天元房地產開發公司歸還因開發濱海花園小區而占用市房管局商企房面積321.52平方米（五戶）。陳某利用負責還遷工作之機，于1998年12月18日在給財務科填報通知單時，將天元公司歸還的面積填報為305.75平方米，并將其中四戶面積加大，從中套取商企房一戶，面積為52.03平方米，價值人民幣112123.25元，用于個人出租牟利。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　一種意見認為陳某的行為構成貪污罪。陳某系房管局房管科科長，具有國家工作人員身份，利用其負責拆遷、還遷房屋職務上的便利，采用欺騙手段套取公房，應認定其構成貪污罪。
　　另一種意見認為陳某的行為不構成貪污罪。不動產不能成為貪污犯罪的對象，且至案發時一直未辦理私有產權證，房屋所有權沒有發生轉移，陳某主觀上沒有非法占有的目的，并未從法律上將公有房屋占為已有。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第一種意見。理由如下：
　　（一）貪污罪的對象不以動產為限，國家工作人員利用職務上的便利，采用欺騙手段非法占有公有房屋的行為，應以貪污罪定罪處罰
　　公有房屋可以成為貪污犯罪的對象，不應以房屋屬于不動產為由，而將公有房屋排除在貪污罪的犯罪對象之外。首先，根據刑法第３８２條規定，貪污罪的對象為公共財物。根據刑法第９１條第１款、第２款關于公共財產的解釋規定，“公共財物”是指以下四類財物：即國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金以及在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財物。由上述規定可知，內含于公共財產、財物之內的不動產，在貪污罪的立法規定上，并未被排除在公共財產或者公共財物之外。其次，利用職務便利非法侵占公有不動產，具有現實可能性，運用刑法對公有不動產進行保護是必要的。一個人完全可以通過詐騙手段，達成對他人所有的不動產的事實上的占有，甚至是以產權變更登記的形式實現“法律上”的占有。本案中，陳某利用負責還遷、拆遷工作之機，采取不下賬、少下賬、虛添拆遷面積和虛添住戶的手段，從中套取商企房一戶，應認定其行為構成貪污罪。
　　（二）對于非法侵占公有房產的貪污行為，即使客觀上尚未辦理產權變更登記，也可以通過其所采取的欺騙手段等行為事實，認定其具有非法占有的目的
　　作為侵占類財產犯罪，貪污罪的構成須以行為人主觀上具有非法占有目的為其要件，這也是區分貪污罪與挪用類犯罪的一個重要方面。本案中陳某貪污的對象為公有房屋，公有房屋屬于不動產，不動產所有權的取得以辦理產權登記為標志。陳某侵占的公有房屋尚未辦理產權變更登記，那么，如何認定陳某具有非法占有的目的，對于本案的定性具有關鍵意義。筆者認為，對于侵害對象為不動產的，辦理產權變更登記是行為人非法占有目的的客觀實現，但在很多情況下，行為人對于侵占的不動產往往由于取得方式的非法性而不敢去辦理產權變更登記，因此，不能以沒有辦理產權變更登記來證明行為人主觀上不具有非法占有的目的。在通常情況下，非法占有目的形成于產權變更登記之前，根據行為人客觀上所采取的欺騙手段等行為事實，是可以認定其主觀上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，陳某利用負責還遷房屋職務上的便利，通過少下臺賬、虛增面積等行為，將其他公司歸還房管所的商企房予以截留，而且該被截留的商企房在房管所的相關文件中不再有任何體現，證明陳某主觀上具有將該商企房脫離房管局管理非法據為己有的故意；另一方面，陳某將該截留的商企房用于個人出租牟利，說明陳某已經在事實上將該房產視同為個人財產行使使用權、收益權。應認定陳某具有非法占有該商企房的主觀目的。
　　（三）陳某利用職務上的便利，截留公有房屋并實際占有使用，雖未辦理私有產權證，亦應認定為貪污既遂
　　以不動產為對象的貪污以及一般的侵占類犯罪的既、未遂的認定問題，在理論和司法實務中均不無爭議。其中，較為典型的意見有以下兩種：一種觀點認為實施了意圖實現非法占有目的的行為，即可認定為貪污既遂；另一種意見認為只有當所有權登記結束之后，才構成貪污既遂。以上兩種意見既有合理之處，又有偏頗之處。占有意思行為觀點注意到了貪污罪的對象本來就是行為人所經手、管理之物這一點，是其可取之處，但過分地強調這一特點，勢必從實際上排除貪污罪的未遂形態，而且也難免以偏概全有悖于客觀實際，畢竟，將為他人管理、保管之物轉化為自己占有之物，通常情況下尚需實施更為具體的行為，尤其是不動產。登記主義觀點注意到了不動產轉移的特殊性，但是片面強調這種法律意義上的轉移，未能注意到貪污的對象物系行為人所管理之物及基于此所可能形成的事實性的轉移，同樣存在不足。在此需要說明的是，通過登記所達成的法律意義上的轉移，因其行為的違法性，在法律上同樣是無效的。因此，將刑法上的非法占有的認定標準完全等同于民法上的合法所有的認定標準是不妥當的，非法占有目的的實現并不以得到法律上的確認為充足，是否在法律上取得了對物的所有權，并不能對事實上占有某物的認定構成障礙。這一點，與我國刑法將贓款贓物、違禁品作為財產犯罪的對象是同樣的道理。故此，作為以非法占有為目的的直接故意犯罪，貪污罪存在未遂形態；其既、未遂的判斷標準與盜竊、詐騙、搶奪等財產犯罪一樣，應當視行為人是否實際取得財物而定。具體到貪污不動產犯罪，只要行為人利用職務之便，采取欺騙等非法手段，使公有不動產脫離了公有產權人的實際控制，并被行為人現實地占有的，或者行為人已經就所有權的取得進行了變更登記的，即可認定為貪污罪的既遂，而且，在辦理不動產轉移登記之后，即使不動產尚未實現事實上的轉移，也不影響貪污罪既遂的成立。在本案中，陳某雖未就其所截留的公有房屋進行私有產權登記，但因該截留行為系在房屋移交過程中、房屋的所有權人不知情的情況下實施的，房屋所有權的代表人———房管局在一般情況下是不可能對該房屋主張權利的，陳某弄虛作假、欺瞞所在單位截留公房的行為本身即意味著陳某實現了對該公房事實上的占有。由于該公房已經實際脫離了房管局的控制，因此，陳某將來是否進行私有產權登記，并不影響對其已經將該公房據為己有事實的認定。