部分利用職務(wù)便利竊取銀行資金如何定性

　　[基本案情]
　　2005年10月3日，某縣農(nóng)業(yè)銀行業(yè)務(wù)部前臺柜員交接班時，主管徐某乘機將楊某的工作卡竊取。當(dāng)日晚21時許，徐某以加班為名，采取用楊某的卡號申報（密碼其事先已探知）、以自己的主管卡審批為手段，將客戶王某賬上10萬現(xiàn)金轉(zhuǎn)到自己事先在異地以他人名義辦理的金穗卡上。第二天上班時，徐又仿冒王某簽名并偷蓋楊某的章印將取款憑證予以填制好。事后，徐某先后將該10萬元現(xiàn)金取出并私用。11月7日案發(fā)后，被告人徐某辯稱其主觀上只有暫時動用該款應(yīng)急的故意。
　　
　　[分歧意見]
　　第一種意見認(rèn)為，被告人徐某的行為構(gòu)成挪用公款罪。理由是：被告人徐某的行為主觀上只有暫時動用銀行客戶資金的故意。客觀上，被告人徐某轉(zhuǎn)出王某10萬元現(xiàn)金的去向可以通過銀行往來賬上查出，其并沒有達到占有公共款物的結(jié)果，即沒有侵犯該筆公款的所有權(quán)，只侵犯了使用權(quán)。
　　第二種觀點認(rèn)為，被告人徐某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：從主體來看，徐某具有國家工作人員的身份。從主觀上看，被告人徐某有占有該公款的故意，徐某事后仿冒了王某取款并在憑證簽名、還偷蓋了柜員楊某的章印，造成了賬面上徐某無問題或說事后即使客戶王某來反映還可嫁禍于他人的表象，這就是其行為時主觀故意見之于客觀行為的體現(xiàn)，反之，如果徐某拒不交待該10萬元銀行資金是其所為的話，贓款去向顯然無法查明。從客觀上看，徐某利用了其工作職務(wù)即營業(yè)主管的便利，如果其不是該行營業(yè)主管并利用主管卡審批權(quán)，即使其知道楊某的柜員卡密碼，銀行客戶資金也是無法轉(zhuǎn)出的。
　　第三種觀點認(rèn)為，被告人徐某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：被告人徐某的行為侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，客觀上實施的是盜竊柜員卡進行作案的手段，其行為符合刑法總則理論及盜竊罪構(gòu)成的規(guī)定。
　　
　　[評析意見]
　　筆者同意第三種意見。
　　首先，從被告人侵犯的法益角度分析。挪用公款罪侵犯的法益是公共財產(chǎn)的使用權(quán)，貪污罪和盜竊罪侵犯的是財產(chǎn)的所有權(quán)。在本案中筆者同意第二種意見，即徐某的行為侵犯了該縣農(nóng)業(yè)銀行的財產(chǎn)所有權(quán)。理由是：其一，按照主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，被告人轉(zhuǎn)出10萬元現(xiàn)金后，冒充王某取款簽名、加蓋柜員楊某的公章、結(jié)合其事前以他人名義在異地辦理金穗卡的行為，徐某無疑具有占有該筆資金的故意，如僅想侵犯公款的使用權(quán)是用不著采取這么繁雜的手段的；其二，被告人徐某將款轉(zhuǎn)入異地自己掌握的以他人名義開戶的金穗卡并不能理解為財產(chǎn)去向清楚，因為，此時該款已轉(zhuǎn)入了其他儲戶的名下，按照商業(yè)銀行法及銀監(jiān)條例管理方面的規(guī)定，銀行即使發(fā)現(xiàn)也是無權(quán)私自將客戶名下的款扣下回轉(zhuǎn)的，即此時該款的所有權(quán)已掌握在開戶的儲戶（即事實上的徐某）名下；其三，從賬面上看，是無法認(rèn)定該款的使用權(quán)是掌控在被告人徐某手中的，因為賬上并沒有體現(xiàn)徐某動用了該筆資金，相反只能認(rèn)定客戶王某自己將款取走了。因此，本案中被告人徐某的行為是侵犯了公款的所有權(quán)。
　　其次，在弄清被告人侵犯的法益是財產(chǎn)的所有權(quán)后，本案需要進一步探究的關(guān)鍵就只是：被告人涉罪的作案手段是應(yīng)認(rèn)定為盜竊還是貪污。本案中，被告人既利用了秘密竊取他人柜員卡作案的手段，又實施了利用職務(wù)便利竊取公款的行為，可見，其作案手段有二種：盜竊與貪污犯罪中的竊取。二行為手段實質(zhì)構(gòu)成刑法上的牽連，依據(jù)刑法總則關(guān)于牽連犯如何定罪處罰