淺析特許經營與反壟斷

　　摘要：特許經營涉及極為復雜的限制競爭問題及錯綜復雜的法律關系，需要諸多法律綜合調整。為了給特許經營創造公平自由的發展空間，遏制龐大的外資特許體系現實的和潛在的壟斷威脅，研究以反壟斷法律制度為核心的法律規制體系問題刻不容緩。
　　關鍵詞：特許經營；限制競爭行為；反壟斷法規制
　　
　　一、引言
　　
　　特許經營是一個復雜的經營主體，也必將成為一個復雜的法律主體，要受多種法律如民法、稅法、反壟斷法、公司法的調整，由于不同的法律所保護的利益不同，保護的方式不同，因而各自對特許經營的主體結構的處理方式也是自不相同。
　　特許經營的主體結構在法律上定位不同，影響著體系內限制競爭的評判，決定著市場優勢地位的判斷、濫用行為與集中行為的認定等等。因此研究特許經營反壟斷問題，繞不開對其主體的把握。
　　
　　二、特許經營的概念與分類
　　
　　（一）概念
　　２００７年１月３１日國務院第１６７次常務會議通過，自２００７年５月１日起施行的《商業特許經營管理條例》所稱商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。
　　（二）分類
　　1、第一種分類標準是特許經營雙方所處的產銷層次
　　由于多數國家的反壟斷法在立法上或者在司法上大都從產業鏈的角度區分橫向與縱向的限制競爭行為，據此貫徹不同的規制理念與規制方式，因而在解決特許經營體系內部的競爭問題時這種分類是必要的。具體劃分為：（1）制造商－零售商特許，在汽車銷售行業甚為流行；（2）制造商－批發商特許，以飲料行業為典型；（3）批發商－零售商特許；（4）服務類特許，以快餐店、便利店為例。
　　2、第二種分類，標準是特許經營的標的
　　特許經營法律關系的客體極具特殊性，在某種意義上，它是影響特許經營主體結構與反壟斷規制的重要的內因，具體劃分為：（1）商品商號特許經營，主要體現在飲料，汽車銷售及汽油銷售等領域。稱為第一代特許經營；（2）經營模式特許經營，相對于第一種，受許人獲得的不僅是特許人特定商品或服務的經銷權，而且是包括商號商標企業形象在內的整個經營模式的經營權。麥當勞、肯德基都屬于這一種。
　　3、第三種分類，標準是特許權授予的方式
　　這一分類涉及特許經營體內成員間的組織結構，其中單元特許經營是體現特許經營特征的最基本的構造。具體劃分為：（1）單元式特許經營，涉及特許方與受許方，這是在國內特許經營場合運用最多的；（2）分區特許經營，涉及主特許人，分特許人和分受許人三方。在跨國的特許經營中，出于文化、管理、以及稅收、勞工方面的考慮，多采此種模式，并且輔以子公司、合營公司等法律手段進行海外擴張；（3）開發式特許經營，受許人購買特許經營權時，同時獲得了在該區域再建若干家特許單元的自主開發權；（4）復合特許經營，由多種方式混合而成。
　　
　　三、特許經營限制競爭行為
　　
　　特許經營限制競爭行為是指與一般的限制競爭行為不同的、具有存在的必然性和積極意義、因而為法律所允許、當事人一方通過協議限制另一方或他人的貿易和經營自由的行為。
　　具體而言，特許方對受許方的限制主要包括下列情況：
　　（一）固定價格
　　固定價格即價格控制，指特許方與受許方通過簽訂價格協議等方式，對特許經營產品或者服務價格標準進行限定，不允許受許方自行確定價格，或者受許方若要對價格進行變動，必須經過特許方的同意。
　　（二）競爭業務的限制
　　競業禁止是指特許人為保護自身權益以及維護整個特許經營體系的所有受許人利益，維持特許人或者現有受許人的現有利潤水平，要求受許人不得從事與其競爭的業務。這種限制不僅包括合同期間，有時還延及合同終止后的一段時期內，不僅包括受許人直接從事某種業務，還包括雖然間接從事某種業務但對特許體系內的其他受許人形成競爭的活動。
　　（三）搭售
　　搭售指特許方在銷售一種產品或者簽訂特許權協議時，強制性地要求受許方同時購買另一種商品的行為。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，受許方因此喪失了自由選擇質量更好、價格更便宜的原料和產品的可能，從而就失去了部分商業贏利機會。
　　（四）排他性交易行為
　　排他性交易就是要求受許人只能購買、經營特許人認可或指定的某些產品或服務。與搭售一樣，受許人因此失去了購買質量更好的產品和接受更好服務的選擇權。
　　
　　四、影響特許經營反壟斷法規制的重要因素
　　
　　知識產權與壟斷法有著極為復雜的關系。知識產權是法律賦予個體的一種合法的壟斷權利，它有助于實現全社會知識資源的增長，并間接或直接的促進市場有效競爭。同時，由于知識產權本身即為壟斷權，其經濟權能的行使與促進有效競爭的要求之間，勢必存在者難以避免的沖突，主要表現在權利主體在行使的過程中不適當的擴張了壟斷權的范圍，或憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷的目的，從而觸犯限制競爭法。總之二者存在著交錯的復雜關系。
　　知識產權又是特許權的核心，知識產權等無形資產交易的存在，決定了其主體結構的形成，也賦予了其強大的經濟合理性。反壟斷法在順著本身的邏輯實現自身目標的過程中不應忽視這種合理性。在審查特許經營的涉嫌限制競爭行為時，應將維護這種關系的措施納入合理原則的考量，否則就有可能阻礙一種有生命力的經營方式的發展。
　　在歐盟針對特許經營的4087/88號指令緒言第十一項指出，一些可能構成限制競爭的措施，如果在本質上能夠保護特許組織的同一性和聲譽，能夠防止技術秘密等知識產權的泄漏，則應該加以豁免。這為我們對具體行為的判斷提供了可供參考的標準。
　　
　　五、特許經營的反壟斷法規的模式選擇問題及對策
　　
　　（一）規制模式：多樣化的原因
　　各國對特許經營的反壟斷規制呈現出極明顯的多樣性，有的將其定位在縱向限制競爭領域，有的將其定位在企業結合領域，有的較為模糊，留待司法層面的解決。
　　出現這種立法多樣化狀況的原因之一，是對其主體認識的不同。有的人將特許經營認為是一種營銷模式，將其與獨家銷售、選擇性銷售、直銷等置于一個層面上。應該說，這種定位比較符合感性層面上的的特許經營，尤其是在汽車銷售、零售業等業態中。基于這種定位，在競爭法上較多的關注產銷層面上的縱向限制競爭的規制，比如歐盟。有人認為特許經營是一種現代經濟中富有生命力的企業聯合形式，相比較前者，后者更多的關注無形資產的交易所要求的組織創新，更多的立足于知識經濟的這個大背景下來研究企業的發展，注意的重點從行為層面——一種營銷手段轉移到了組織層面——一種擴張手段。很自然的，采用此種定位的反壟斷法學者，在關注特許經營在產銷層面上的限制競爭的同時，更關注這種主體模式或者說這種模式與其他擴張手段結合下所產生的限制競爭效果。
　　原因之二，反壟斷法文本本身。就目前來說，經過抽象，世界上多數反壟斷法都規制這三種行為：聯合行為、濫用行為、集中行為。但是，第一，具體到每一個范疇各國又有不同的具體內涵。以聯合行為為例，有的反壟斷法將其分為橫向的限制競爭與縱向的限制競爭，如德國的GMR；有的不加區分、統一規制，如EU的羅馬條約或者美國的謝爾曼法第一條；還有的僅將其界定為橫向，如臺灣地區的公平交易法，根據該法，其將縱向限制競爭行為規定在反不正當競爭法中。
　　
　　再以集中行為為例，同樣存在著多樣性。第一，一個國家的反壟斷法意義上的企業集中的具體內容和范圍的確立，實際上是該國所堅持的競爭政策與政府所推行的產業政策之間的相互沖突最終達到的某種均衡的產物，因而，國情不同，必然會導致不同的集中規制范圍；第二，在不同的國家，集中行為與聯合行為、濫用行為的交界線也是不同的。三者的競合適用與互補適用也是一個復雜的問題。總之，復雜的特許經營與不確定的反壟斷法結合在一起，智者見智，規制模式的多樣化是必然的。
　　（二）壟斷威脅：我國全面開放背景下的特許經營反壟斷法規制對策
　　剛出臺的《外商投資商業領域管理辦法》中明確將特許經營作為商業經營的四種模式之一，從2004年12月11日起，允許設立外資商業企業。大門打開了，進來的不僅是攜著龐大的商業資本和強大的品牌優勢的外資企業，尾隨而至的還有威脅著我國經濟安全與競爭自由的“壟斷幽靈”。
　　跨國公司在中國的壟斷狀況非常突出，他們正利用其技術優勢，品牌優勢和資本規模優勢，擴大壟斷地位。在中國的多個行業總產值的比重中，在華跨國公司的份額在不斷攀升。以商業零售流通領域為例，中國零售業還沒來得及長大，外資零售就已經完成了對中國零售市場的產業布局，80％以上的大型超級市場（高端零售市場）已被外資占據；與此相伴的是流行全國的“外資崇拜”。為了政績和利益，各級官員與部分國有企業與外資內外“合作”，在某些地區與部門實現了行政壟斷與外資壟斷的聯合。跨國公司在全球都面臨激烈競爭，單單在中國卻能得到最開放最優惠的政策，長驅直入獲得壟斷地位。規制洶涌而至的外資壟斷，是當前反壟斷法的兩大重心之一。
　　特許經營作為低成本高速擴張的方式，尤其適合于掌握雄厚技術及品牌優勢的跨國公司。相對于作為一種營銷手段，我們更應關注它的組織擴張特點，相對于歐美發達國家側重于規制特許體系內的限制競爭，我們更應注重以特許經營為工具帶來的濫用行為及集中行為。特許經營進入中國，很快就“本土化”了。以肯德基為例，在美國，它的體系內大都是特許經營店，而在中國，它的戰略是先直營，成熟后再出手特許權，回收資金，循環發展。
　　進入中國的強大的外資特許體系，大都已經確立起了有效地內部控制機制，整個體系非常穩固。因而帶給國內相關及上下游產業的最主要威脅是壟斷地位的濫用行為及難以遏制的集中行為。因此我們的特許經營的反壟斷法規制，必須在戰略上明確這一點。
　　總之，為內資企業和中小企業奪得一個公平的生存與發展空間，維護我國的經濟安全與經濟自由，遏制住學者所謂的中國“拉美化”態勢的進一步發展，在某種意義上，反壟斷應承擔起抵御外國資本入侵的任務。特許經營2004年底已成為“正式”合法的外國資本可資利用的又一工具，從國情出發，發揮它的積極作用的同時應盡量遏制它對國內產業的嚴重打擊。
　　
　　參考文獻：
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　　（作者單位：中國科學技術大學管理學院）