特許經營中的知識產權沖突及其處理

　　一、許經營與知識產權
　　
　　1.關于特許經營的定義
　　按照英國特許經營協會的表述，特許經營是指特許商授予加盟商特定許可，加盟商銷售特許商的產品或服務，并得到特許商的經營指導和幫助的商務體系。
　　歐洲特許經營聯合會的定義是：特許經營是一種營銷產品和(或)服務和(或)技術的體系，基于在法律和財務上分離和獨立的當事人---特許人和他的單個受許人---之間緊密和持續的合作，依靠特許人授予其單個受許人權利，并附加義務，以便根據特許人的概念進行經營。
　　國際特許經營協會認為：特許經營是特許人與受許人之間的一種契約關系。根據契約，特許人向受許人提供一種獨特的商業經營特許權，并給予人員訓練、組織結構、經營管理、商品采購等方面的指導與幫助，受許人向特許人支付相應的費用。
　　我國于新近（2007年2月6日）發布的《商業特許經營管理條例》（中華人民共和國國務院令第485號 公布， 實施日期2007-05-01 ）第三條第一款規定：商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。第二款規定： 企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。并且在第四條規定：從事特許經營活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用的原則。該條例的出臺，使特許經營在我國有了法定含義，成為我國特許經營的最新法律依據。
　　簡言之，特許經營是一種對有特定品牌、技術的商品或服務有償許可使用的經營模式。其核心是包括商標、企業標志、專利、專有技術等知識產權的許可使用。
　　
　　2.特許與連鎖的區分
　　與特許經營關聯的連鎖經營是我國百姓更為熟悉的業態。但兩者是有區別的。從時間上
　　看，連鎖是特許發展的早期，在連鎖實現初步規模的擴張，并形成品牌效應后，特許得以推廣；特許較連鎖具有更強的法律色彩，其法律屬性更鮮明。連鎖歸于統一的實體，特許分屬不同的個體，但經營模式歸一；連鎖統一管理，特許依合同連接相互間的經營。特許狀態下的法律治理成為特許成功的要訣。
　　特許經營的基本類型有兩種：產品分銷特許和經營模式特許。產品分銷特許是指特許商通過提供技術、專利和商標等知識產權以及在規定范圍內的使用權，向加盟商轉讓某一特定品牌產品的制造權和經銷權。經營模式特許要求加盟商按照特許商的質量標準、經營方針等經營特許商的產品和服務，特許商提供培訓、廣告、研究開發和后續支持。
　　
　　3.特許經營中的知識產權
　　在特許經營中，無論是品牌、技術許可的是商品還是服務，均凝結著人的智力成果。智
　　力成果轉化為法律權利就是知識產權。知識產權是對智力成果享有的專有權。知識經濟時代，知識產權的利用達到了前所未有的程度。在特許經營領域，知識產權的利用受到廣泛重視，同時，因存在諸多法律真空，使其紛爭不斷而且日趨復雜化，一定程度上影響了特許經營的發展。
　　知識產權在特許經營中主要表現為商標、商業秘密、技術訣巧、專利和著作權等智力成果。其中以商標、商號的使用最為常見。如“小土豆”案和“上島”案。
　　沈陽小土豆餐飲有限公司是一家特許連鎖企業，擁有“小土豆”服務商標權。北京東北小土豆餐飲有限公司在與沈陽小土豆加盟未果的情況下，使用與沈陽小土豆相類似的服務商標、商號。沈陽小土豆依商標法和反不正當競爭法起訴北京小土豆獲勝。法院判定北京小土豆侵犯沈陽小土豆商標權。
　　再如，經歷了一波三折的“上島”案，更使特許經營充滿變數。2003年9月，公民陳文敏和杭州上島咖啡食品有限公司訴上海上島咖啡食品有限公司侵犯其著作權。2004年2月，法院判決上海上島商標專用權合法有效，上海上島勝訴。同年4月，因國家工商局撤消“上島及圖”商標，上海上島提起行政訴訟，法院否定了國家工商局的裁定意見，認定該商標合法有效。2005年3月，工商局和杭州上島對此提出上訴。2005年7月，二審法院判決撤消原判，維持工商局裁定，上海上島敗訴。本案經二審告結，但由此引發的知識產權沖突的預防和解決以及特許經營面臨的風險值得深思。
　　
　　二、特許經營的核心是知識產權
　　
　　從上文中，可以看到特許經營從品牌授權到經營模式的復制，無不充盈著知識產權的內容，知識產權的使用狀況決定著特許的成敗。知識產權成為特許經營的核心。知識產權的有償許可使用構成了特許合同的靈魂。
　　
　　 1.知識產權法是特許經營法律法規的重要組成部分
　　從國內立法情況看，目前，2007年2月6日，由溫家寶總理簽署的第485號中華人民共和國國務院令，公布了《商業特許經營管理條例》，并于今年5月1日起施行。這是我國第一部規范和管理特許經營活動的專門性行政法規。該條例針對我國特許經營領域存在的主要問題，借鑒國外有益作法，對特許人從事特許經營活動應當具備的條件、特許人備案制度、特許經營合同的訂立、特許人信息披露制度、特許人和被特許人的行為規范以及法律責任等內容作出了明確規定。 根據該條例，商業特許經營含義已經明確特許的內容主要是與知識產權有關的經營資源。此外，對特許經營法律關系調整的規范還包含在《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》、《合同法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《公司法》、《勞動法》、《計算機軟件保護條例》、《企業法人登記管理條例》等法律法規中。
　　
　　2.從法律關系的角度看，特許經營的法律關系是一種平等主體間的民事法律關系
　　特許人和被特許人的權利與義務由特許合同約定，特許合同是特許經營體系賴以存在和發展的基礎和關鍵，它關系到特許經營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經營有關糾紛的根本依據。 特許經營法律關系的特點包括：特許法律關系雙方當事人地位平等，法律關系主體雙方是一種集中權利的許可使用關系； 具有多元化和復雜化的特點，從特許經營法律關系的客體來看，特許經營法律關系的多元化表現在它包含多種法律關系，如商標使用許可、專利使用許可、培訓指導、產品配送等多種法律關系。這種多元化特點決定了特許經營法律關系的復雜化。
　　 特許經營合同包括權利束的許可使用，特別是無形資產的許可使用。無形資產包括了商標、專利、專有技術、經營訣竅、經營理念、經營模式、經營規范、形象設計、廣告設計、技術標準以及企業商譽等多種內容。對上述無形資產的規范使用和保護是特許合同的首要任務，特許合同的設計應充分體現這一原則。特許經營是品牌、管理經驗等無形資產的許可利用，因此，特許人必須擁有有價值的、可供加盟者使用的注冊商標、商號、專利和獨特的、可傳授的經營管理技術、訣竅和經營模式。特許經營體系的建立除需要具備一些必要的資金基礎和物質條件外，更重要的是需要擁有成功的單店經營管理經驗和法律認可的注冊商標、專利、經營決竅、品牌形象等可供重復使用的無形資產。
　　
　　3.特許經營合同以知識產權的許可使用為主要內容
　　通常特許經營合同許可的內容大致包括：許可使用的商標、商號、專利、專有技術和經營訣竅等等。合同應明確規定它們的名稱、登記號及其它登記注冊情況的有效期、許可使用的內容、方式和地區等事項。簽訂合同時，被特許人應該審核有關權屬證書的原件。特許權許可使用的范圍應明確規定使用的時間、地點、方式、使用權限等。特許權使用的地域通常是指被特許人有權行使特許經營權的地域范圍，它通常是用來限定被特許人使用特許權的空間范圍的。雙方還應對如何正確使用經營技術和商業秘密做出明確約定。
　　
　　
　　 4.商標和商號是特許體系品牌形象的核心要素，它們在特許經營體系之中占有十分重要的地位
　　商標是現代市場營銷中品牌戰略的核心內容。擁有注冊商標是特許人從事特許經營業務的必要條件，正確使用商標和保護商標合法權益是維系、發展特許經營體系的基礎和關鍵。專利是特許經營體系保持經營特色、維持加盟店競爭優勢的重要手段，在特許經營中有著獨特的地位和重要的作用。通常，特許經營合同還包括相關專利的條款。
　　
　　三、特許經營中的知識產權沖突
　　
　　1.知識產權沖突在特許經營中的存在
　　特許經營涉及權利束的許可，它包括不同類型的知識產權和有形財產客體，。就主體而言，又關乎不同的民事主體，各自的民事權利相互獨立。除一般民事權利以企業名稱與商標權沖突較為常見外，不同類型知識產權如著作權和商標權的沖突（“上島”案等）加重了問題的復雜性，使人感覺撲朔迷離。
　　首先，知識產權的本質是無形財產權，而其形式表現各異，如著作權是對某種思想的表達權、商標是某種標記、專利權則是對發明創造的專有權。對不同類型的知識產權的敏銳識別是避免特許糾紛的首要步驟。其次，在出現知識產權沖突后，運用對應統一的法律依據及時協調處理，為當事人之間的紛爭提供便捷的解決途徑是實踐的需要。對此，有必要對權利沖突作一解讀。
　　權利沖突是兩個不同主體所享有權利的碰撞，并使一方的權利發生削減。就其表現是由于兩種權利交叉和重疊，或者界限不清，使兩者涵蓋的利益存在不協調所致。發生權利沖突的因素可概括為：現有權利界限交叉，權利界限模糊，使權利內容發生變化，即權利內容發生縮減或擴張，給權利邊界帶來不確定性。這些因素有立法技術的原因，同時也是我國社會生活急劇變化所難以避免的。但是，從法理上看，權利沖突不同于侵權，它不具有可非難性，但卻有損于法律的權威。對此，學界面臨著給出解答，尤其是提出權利沖突解決方法的需求。
　　
　　2.特許經營中知識產權沖突的處理
　　在特許經營中，知識產權沖突集中且突出，對其處理是現實的需要。筆者通過幾項協調原則，對此加以說明。
　　知識產權沖突處理的核心在于協調沖突各方，因此，協調是權利沖突的主旨。這里的協調是有原則地處理糾紛，不同于一般意義上的調和。知識產權沖突協調有其自身的原則，一般指協商原則、保護在先權利原則、維護權利平等原則和遵循正當程序原則。
　　當事人協商解決是指有沖突權利的雙方主體在平等自愿的基礎上，通過契約的方式自由決定協調沖突的方案。
　　保護在先權利，是指當在先權利遭到在后權利的侵犯時，應當恢復在先權利的原有狀態或對在先權利人進行補償。
　　維護權利平等，是指除了因侵權而產生的權利沖突外，對沖突的各方權利應一視同仁、平等對待，不能認為一方權利更重要而可以濫用權利以致限制或者妨礙另一方權利。
　　遵循正當程序，是指在涉及經行政授權的知識產權的權利沖突中，如果經行政授權的知識產權需要被撤銷或宣告無效，同樣要通過正當的程序由行政機關予以撤銷或宣告無效，法院不得自行認定經行政程序獲取知識產權的行為構成侵權，也不得直接判決禁止權利人行使經行政授權的知識產權。
　　由此觀之，知識產權沖突的處理，從知識產權的民事權利屬性出發，首先按意思自治原則適用協商原則，協商不成的，則適用保護在先權利，同時貫徹權利平等原則，并且在該過程中遵循程序正當原則。其中，保護在先權利與貫徹權利平等是問題的癥結所在。如“上島”案中，最終陳某以著作權獲勝，上海上島敗訴就在于法院維護了陳某在先于上海上島的商標權。而上海上島一審勝訴則體現對上海上島合法取得的商標權的保護。就本案終審結論而言，法官更多地考慮了保護在先權利，缺失了對權利平等的遵守。法律賦予主體一定范圍內的自由并排除他人干涉，因而在法律面前，權利在各自的領域是平等的，無大小優劣之分。誠然，當權利沖突時存在效力優劣之別，但實質只是法律規范對其中一項權利的限制，并不能影響各種權利實質上的平等。陳某在先的著作權與上海上島合法取得的上島商標權均是獨立的民事權利，都應受到法律的保護。權利雖有一定的體系，但不等于權利有先天的不平等。權利沖突的實質在于價值和利益的沖突，權利沖突的解決以利益邊界為劃分方式，以價值和利益為取向。上島案件，陳某對“上島”的表達享有著作權不假，但上海上島取得的上島商標權經合法的受讓，且經原權利人陳某作為服務商標認可轉讓，完全是權利人自由處分民事權利的表現，符合意思自治的民事原則。 更何況一旦上海上島商標權利被否決，將使上海上島幾十家特許加盟店面臨加盟風險，其受損程度遠大于陳某對上島著作權的行使，對以拓展品牌為己任的特許加盟更是一種打擊。因此， 筆者支持上海上島對上島商標的使用權，應按價值和利益原則處理該案。
　　除上述理由外，需要分清的是：知識產權沖突有別于物權的沖突，維護所有權是物權的根本意義，知識產權作為無形權利對其權利的行使恰好體現出對權利本身的維護，同時使得智力成果得以廣泛應用，更是人的精神財富的價值優化；同時，對有效合同的維護是合同法保障交易安全的價值表現。而“上島”案的終審結果卻使這些法律價值黯然失色。應該說，無論是在學界還是實踐中，區別知識產權權利的特殊性，同樣是處理知識產權沖突考慮的基本因素。
　　
　　四、對特許經營中知識產權保護和使用的建議
　　
　　特許經營中知識產權的保護和使用關系到特許經營的成敗，是特許經營中的重中之重。筆者建議如下：
　　一方面，特許方在特許合同中應明確許可的知識產權類型、使用范圍、方法，確定違反約定使用特許標的應承擔的法律責任，并以此確定特許費用。使特許一開始就有切實的合同要求，從而有效保障自身知識產權的行使。而被特許方，必須在合同中確立所涉知識產權的有效使用，使權屬明析；對特許使用的標的、方式和范圍預留可能的空間，爭取許可標的的寬度；同時，要對特許方許可標的的權屬瑕疵確定法律責任及其承擔方式。這是前期特許合同需要特別注意的事項。
　　另一方面，在商標、專利、著作權的使用中，特許方加強防御商標意識尤為重要。防御商標，是指企業將某種商標在其全部產品或者服務上進行注冊，以防止他人將其在其它種類的商品或服務上進行注冊，有條件的還可利用馳名商標擴大保護范圍，同時，對被特許方使用特許商號應予嚴格限定，防止企業名稱與商標權沖突的發生。而被特許方，首要把握特許權利的有效性，以免為即將過期或已經過期的權利支付不必要的費用。若在特許中含有著作權的，在明確著作權權屬的同時，要特別注意該著作權的類別及其使用方式。
　　
　　五、結語
　　
　　特許經營作為獨具特色的經營模式，要最大限度地實現其規模擴張的優勢，縮減經營風險，對知識產權的保護和利用是關鍵。而對知識產權沖突的認識、防范及解決又是帶有法理、法制問題的難點。筆者認為，在現行制度不利于權利沖突削減的條件下，通過立法明晰權利邊界，同時深化對權利沖突的認識，利用協調原則來解決權利沖突，不失為現實而有效的路徑。
　　（作者單位：上海商學院）