《勞動合同法》釋疑

經過規定的民主程序后，規章制度最后由誰確定？

《勞動合同法》第四條規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”

這里的“平等協商確定”該如何理解？是在經過民主程序后，用人單位有權單方確定，還是必須雙方共同確定呢？

一種理解認為，用人單位在制定規章制度和決定重大事項時必須履行法定民主程序，履行過法定民主程序后，未達成一致的問題，用人單位有最后確定權。另一種理解是，既然是“平等協商確定”，就應該是經雙方平等協商后共同確定，即制定規章制度屬于“用人單位主導下的共決權”。

點評：應該做“先民主后集中”的解釋

理由1：從立法走向來看，從一審稿規定的“應當經過討論通過”到三審稿的“經過討論”表明立法確認對于用人單位最終確定權的尊重。

理由2：否定用人單位的最終確定權與現有的相關法律沖突。《公司法》《全民所有制工業企業法》《城鎮集體所有制企業法》等有關企業法律法規都規定企業就重大事項有最終決定權。

理由3：商業管理角度，用人單位自主經營權包括規章制度的規定，否定用人單位最終確定權與商業操作原理相違背，也不利于市場經濟的有序穩定健康發展。

用人單位有幾次終止固定期限勞動合同的權利？

《勞動合同法》第十四條規定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”

根據該條，用人單位到底有幾次訂立固定期限勞動合同的機會呢？

一種理解認為，用人單位只要與勞動者簽訂第二次有固定期限勞動合同后，必須續簽無固定期限勞動合同，因為條款中有這樣的規定：“勞動者提出或者同意續訂，……應當訂立無固定期限勞動合同。”也就是說，用人單位可以終止與勞動者的第一次有固定期限的勞動合同，對第二次有固定期限的勞動合同，終止權就不在單位了。另一種理解認為，條款中第（三）種情形后有一句“續訂勞動合同的”，所謂“續訂”需以雙方協商一致為前提，因此，用人單位履行完第二次固定期限勞動合同后，可以選擇不續訂而終止勞動合同。

點評：用人單位只有一次終止權

理由1：法條的邏輯結構。勞動合同法第十四條所列之“下列情形”是在“勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”的前置背景下提出的。可見“續訂”之權利還在勞動者一方。

理由2：如果理解為“用人單位可以以不續訂為由”終止勞動合同，該條的存在就沒有多大意義了。國家鼓勵勞動關系長期化穩定化的本意就得不到實現。

理由3：人大法工委明確表示“無固定期限合同”不是鐵飯碗。如果出現第三十九、第四十條第一項、第二項的情形，仍然可以解除。四審稿增加“且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形”的規定，是對用人單位的妥善讓步。既然已經做了妥協，就沒有必要再賦予你以“不續訂”為由進行對抗之權利。

“專項培訓費用”應當如何界定？

《勞動合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”

用人單位為勞動者提供專項培訓費用，是可以約定服務期的一個前提條件。但是對于這個“專項培訓費用”究竟應當如何界定呢？

目前一種理解認為，國家相關部門規定用人單位應當按照職工工資總額的一定比例(1.5%~2.5%)提取職工教育經費，在這個范圍內，用人單位為勞動者提供的培訓是在履行自己的法定責任和義務，不得要求勞動者在勞動合同約定勞動期限之外承諾服務期。另一種理解認為，專門針對特定的勞動者本人提供的技術培訓費用就是“專項培訓費用”。按照前種理解，用人單位實際上難以操作，在法庭上舉證培訓費屬于“規定以外的費用”，用人單位就需出示所有的財務憑證，而這實際上也難以做到。

點評：關鍵是要界定何為專項技術培訓

理由：界定“專項技術培訓”的標準一是“專項”，區別于一般的涉及全體員工的入職培訓、勞動紀律培訓以及其他必要的業務培訓。標準二：是否出資？兩者缺一不可（至于培訓費用的性質需要用人單位規章制度予以明確）。

勞動合同中還能有約定終止條款嗎？

《勞動法》規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。”也就是說，《勞動法》規定的勞動合同終止包括兩類，一類是法定終止，即勞動合同因期滿而終止；另一類是約定終止，即勞動合同因當事人約定的終止條件出現而終止。

《勞動合同法》取消了勞動合同的約定終止條款。對此，一種理解認為，勞動合同當事人不得再約定勞動合同的終止條件，即使約定了，該約定也無效。另一種理解認為，盡管《勞動合同法》取消了勞動合同的約定終止條款，但是并沒有禁止勞動合同約定終止條款，同時《勞動法》的有關規定也沒有被廢除，所以勞動合同雙方當事人仍然可以約定合同終止條款。

點評：不可以

理由：法律序位關系。勞動合同法與勞動法是特別法與一般法的關系。就勞動合同的相關規定，應當以勞動合同法為準。勞動合同法第第十三條規定固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。法律之本意顯然是排除約定終止條件。

但，若勞動合同約定了終止條件。該做如何認定？

第一，如果有利于勞動者，可認定有效。

第二，如果不利于勞動者，認定無效。

經濟性裁員是否意味著一次性解除法定數量的勞動者？

《勞動合同法》第四十一條放寬了用人單位在確需裁減人員時進行裁減人員的條件，規定“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。對于該條該如何理解？是否必須要一次性解除法定數量的勞動者才構成經濟性裁員？

一種理解認為，該條應該是指用人單位需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人占企業職工總數百分之十以上時，才應當按照以上規定走程序，而裁減人員不足二十人或占企業職工總數不足百分之十的，無須按照以上規定走程序。而另一種理解認為，該條應該理解為只有“裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上”，才可以適用裁員規定。

點評：不能以經濟性裁員實體條件為由成批解除勞動合同

工資低于平均工資三倍，其經濟補償是否封頂？

《勞動合同法》第四十七條規定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”對此一種理解認為，法條很明確，就是要限制高收入勞動者的經濟補償金，而月工資低于本地區上年度職工月平均工資三倍的勞動者，經濟補償金沒有上限。

另一種理解認為，根據法律回歸經濟補償金本意的目的來看，對于月工資低于職工月平均工資三倍的勞動者，向其支付的經濟補償即使不受“最高不超過十二年”的限制，但是其經濟補償的總額也有上限，即月平工資三倍乘以12個月，否則違背了立法的初衷，而且工資在三倍線上線下相差一兩元，同等工齡者的補償可能相差很大，這既不公平也不合理。

點評：應做第一種理解

理由1：法條規定的很明確。無須詳細解釋。

理由2：勞動合同法所倡導的公平原則是指“用人單位”和“勞動者”之間的公平、合理。而非針對“勞動者”之間。立法偏袒保護勞動者是勞動合同法的題中之義。

違法解除合同的賠償金是否包含經濟補償？

《勞動合同法》第四十八條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”對此一種理解認為，經濟補償與經濟賠償是兩個性質不同的概念，用人單位支付經濟賠償不能免除其依法支付經濟補償的法定義務，也就是說，除了經濟補償外還得另付經濟補償金標準兩倍的賠償金。另一種理解認為，按照前一種理解，這里的賠償金就是“加付”的概念，但和第八十五條違反工資或經濟補償規定的經濟責任不同，這里只說“支付”而沒有說“加付”，違法解除合同單位只要支付經濟補償標準二倍的賠償金。

點評：不包含

理由：賠償金與經濟補償金性質截然不同，兩者相對應于不同的情形（違法解除或者合法解除）。只是賠償金的支付數額標準參照經濟補償金（兩倍）。不要混淆了性質和數量的關系。

勞務派遣單位訂立勞動合同是否適用第十四條規定？

《勞動合同法》第十四條規定了應當訂立無固定期限勞動合同的情形，有關條款是否適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同呢？對此一種理解認為，只要勞務派遣單位與被派遣勞動者形成或建立勞動關系，就應當適用有關規定。另一種理解認為，勞務派遣有關條款是《勞動合同法》第五章單獨列出的特別規定，可以優先于一般規定。《勞動合同法》已經對勞務派遣單位訂立勞動合同作了特別限制，規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”所以不再適用第十四條規定。

點評：適用

全日制用工的平均工作時間如何計算？

《勞動合同法》第六十八條規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”這里的“平均”是用什么天數來“平均”呢？假設用人單位安排勞動者每周工作3天，每天工作8小時，這名勞動者應該算全日制用工還是非全日制用工呢？

一種理解認為，這里的平均應該拿勞動者每周實際工作天數來平均，如果每周工作3天，每天工作8小時，盡管累計未超過24小時，但平均每日工作時間是8小時，不符合“一般平均每日工作時間不超過四小時”的規定，不應該是非全日制用工。另一種理解認為，應該拿每周法定工作天數（不超過六天）來平均，如果每周工作3天，每天工作8小時，平均每日工作時間是4小時，符合法律規定，應是非全日制用工。

點評：按周平均

理由1：勞動合同法的立法本意是大力提倡非全日制用工。

理由2：“一般平均每日工作時間不超過四小時”非禁止性規范。

未簽合同，從第十三個月起還要支付雙倍工資嗎？

《勞動合同法》第十四條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”而第八十二條中規定：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付雙倍的工資。”根據規定，從未簽合同的第十三個月開始，即已視為訂立無固定期限勞動合同，此后，用人單位是否仍需支付雙倍工資呢？一種理解認為，只要是應當訂立而事實上雙方未訂立無固定期限勞動合同的，就要支付雙倍工資。另一種理解認為，“視同”在民法中為“等同”的意思，盡管雙方未簽訂勞動合同，但其勞動合同期限實際上已經約定清楚，并發生了法律效應，所以不應再要求用人單位支付雙倍工資。

點評：需要繼續支付雙倍工資

理由1：視為無固定期限勞動合同和嚴格意義上的“無固定期限合同”有著嚴重區別。前者并未用合同加以確認。屬于形式要件之缺乏。民法和勞動法屬于不同法域。怎么能用“等同”來解釋“視為”？

理由2：勞動合同法極力倡導勞動合同的書面化，繼續支付兩倍工資符合立法本意。