反壟斷法律并非萬能的“許愿樹”

法律條文不夠細化，赦免條款又把相當大一部分行政壟斷排除在外，因此，《反壟斷法》并不能成為根除全部壟斷行為的靈藥

我國《反壟斷法》的出臺，標志著打擊壟斷行為從此師出有名。反壟斷不再是一句口號或者空中樓閣，而是變得有法可依。有人甚至評價，這是一部市場經濟的“憲法”。

《反壟斷法》的宗旨在于保護和鼓勵競爭，維持競爭性的市場結構，建立競爭性的市場環境。在我國，由于這部法律尚缺乏真正的司法實踐，在執行過程中難免會遇到這樣和那樣的問題。在美國等西方成熟市場經濟國家，雖然對反壟斷早已有了相關立法，但時至今日，關于反壟斷是否可以促進公平競爭的爭議仍未停止。可以說，反壟斷注定是一個長期而復雜的系統工程。我國《反壟斷法》的出臺，并不意味著可以解決一切相關問題，相反，在這個領域，我們或許才剛剛邁出了第一步。

不夠細化或將引發尋租行為

出臺《反壟斷法》的初衷無疑是好的，立法者希望以這部法律為依據，對影響市場公平競爭的行為加以限制，并對違法壟斷行為進行制裁，為企業搭建自由競爭平臺。但是，由于我國的市場經濟較之發達國家起步晚，無論是政府部門、經濟學界還是司法界，對反壟斷的研究和實踐都還有所欠缺。

將于明年8月1日起施行的《反壟斷法》，也或多或少存在著一些需要在實踐中逐步完善的地方，這集中體現為法律條文的彈性較大。比如，在《反壟斷法》中規定的壟斷行為包括三條，其中第二條是“經營者濫用市場支配地位”。而關于市場支配地位，《反壟斷法》的界定是：一、一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一；二、兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二；三、三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三。有以上三種情形之一的，均可以推定為經營者具有市場支配地位。在實際操作中，這種“推定”可以說是授予了執法者無限的酌情權。這是因為，“市場份額”直接取決于“相關市場”的劃定，而“相關市場”并無具體標準可言。

縱觀整部《反壟斷法》，這種以缺乏具體標準的“推定”來判斷企業是否壟斷的地方還有很多。法律條款不夠確切和細化，不但給壟斷行為認定帶來困難，還影響著對企業違法與否的判斷。不怕明確規定，就怕規定不明，這是許多企業的憂慮。

此外，根據《反壟斷法》，國務院將設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作；國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構負責反壟斷執法工作。這就是說，反壟斷委員會與負責反壟斷執法的機構是兩套班子，給執法結果帶來了一定的不可預知性。

值得注意的是，由于法律的明確性及細致程度尚顯不足，可能會導致企業為了得到自己滿意的法律結果，從而進行法律尋租行為。法律條款上留存的灰色地帶，有可能迫使企業從力爭滿足消費者的競爭方式，轉為力爭說服反壟斷官員。這些都是在《反壟斷法》的執行和修訂過程中，必須要完善的地方。

“反壟斷雙語”保護既得利益

在《反壟斷法》中，幾乎規定的每一項違法行為都附加了赦免條款。這種結構上諸如“本法禁止某某壟斷行為，但若它確實有助提高效率，便不屬壟斷行為”式的條文和論斷，在美國和其他各國反壟斷的百年實踐中隨處可見，常被稱為“反壟斷雙語”。立法者為具體的商業行為是否構成反壟斷，留下了斟酌的余地。這或許說明，其實立法者也認為，某些壟斷的商業行為既有抑制競爭的時候，也有促進競爭的時候。

例如，在《反壟斷法》第十三條和第十四條禁止了一系列壟斷協議形式后，第十五條就隨即列明了對應的赦免條款：只要能證明是為了改進技術、或開發新產品、或提高產品質量、或提高競爭效率、或節約能源、或保障對外貿易中的正當利益，就能赦免；第十七條在禁止一連串的濫用市場支配地位的行為前，都一概加上了“不公平的”或“沒有正當理由”的限定——只要執法者認為“公平”或“有正當理由”，該條款涉及的商業行為也可以得到赦免。

但是，如何判別企業是不是為了“改進技術” 或“提高產品質量”，《反壟斷法》卻沒有給出明確的界定方法。事實上，這也難以規定明確的標準。

《反壟斷法》為規定的違法行為附加赦免條款還有一層更深的目的，那就是以法律的形式保護大部分現存的行政壟斷。眾所周知，電信、郵政、煙草、石油、電力等行業雖然并未被法律確認為壟斷行業，卻已經有了壟斷之實。這種壟斷其實來源于行政保護。這些壟斷行業不是被人為地設置了準入障礙，就是給發放了特許經營金牌，長期以來頗受社會詬病。消費者普遍希望《反壟斷法》能夠破除這樣的行政壟斷，這次恐怕要失望了。

在《反壟斷法》第七條中，對行政壟斷作出了豁免，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。”

《反壟斷法》不但對行政壟斷作出了豁免，在其他法條上，行政壟斷與市場壟斷的“待遇”也是不一樣的。相關條款明確規定了市場壟斷者禁止從事的行為，卻沒有明確規定行政壟斷者禁止從事的行為，只是對其行為結果提出了要求。如，《反壟斷法》提出“前款規定行業的經營者??不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”可以看出，“控制地位”和“專賣專營”本身并不被法律認為是損害消費者利益的。

反壟斷在世界范圍內仍存爭議

我國在反壟斷領域只能說是個學生輩的后來者，有關反壟斷的更多辦法和措施，還要參照發達國家幾十年甚至上百年的實踐。但是，從世界范圍來看，反壟斷這個話題一直頗受爭議，經濟學界對此至今看法不一。

美國微軟公司是世界軟件業的超級巨無霸，它幾乎壟斷了全球的電腦操作系統，無論從哪個角度來看，都是一個壟斷企業。針對微軟公司，全球許多國家都對其進行過涉嫌壟斷的訴訟。但是，除了幾個案例判決對微軟公司進行罰款外，并沒有誰要求拆分微軟。因為它是一個通過自由競爭成長起來的企業，對其處罰理由也是它的壟斷行為（比如捆綁銷售），而不是壟斷本身。

即便是這樣，仍有很多經濟學家對這種反壟斷的形式頗有微詞。美國經濟學家阿爾曼·阿爾欽（Armen Alchian）說：“恐怕找不到一個經濟學家是支持司法部對微軟的控訴的，至少我沒找到。”這些經濟學家之所以反對對微軟的指控，是因為在他們看來，在自由競爭的市場環境下，《反壟斷法》并不能樹立真正的公平和公正，相反，它在某種程度上還會限制企業的發展，影響企業的正常競爭。

美國金融界教父級人物格林斯潘對《謝爾曼法》、《克萊頓法》等美國反壟斷法令的評價是：這個國家的整套反壟斷法規是混亂和無知的大雜燴。美國著名經濟學家米爾頓·費爾德曼（Milton Friedman）也曾經嚴厲批評過這部法律，認為它嚴重破壞了自由市場的競爭秩序。

在成熟的市場經濟條件下，發達國家對反壟斷的爭論尚且面紅耳赤，在我國，這種爭論恐怕也會隨著《反壟斷法》的具體實施逐漸升溫。但毋庸置疑的是，我國目前的確存在著嚴重的壟斷行為，但造成這種壟斷的原因只有一個，那就是行政壟斷。

破除行政壟斷其實并不需要《反壟斷法》做些什么，只要宣布放開行業管制和打破市場準入的行政門檻，一切矛盾便會迎刃而解。