要《反壟斷法》干什么

9月7日下午2時，匆匆趕回辦公室的時建中，笑意中無一絲疲憊。清亮的嗓音和明亮的眼神，無不張揚著這位法學教授的銳氣。

作為全程見證、并深度參與反壟斷立法審查修訂的專家組成員，時建中一觸及正題便收起笑容：“雖然《反壟斷法》的出臺進程緩慢，但它從無到有，是中國經濟法制建設取得的巨大進步。《反壟斷法》的實施，不僅會深化市場化改革，也將加速政府職能的轉變。”

“世界上沒有一部法是完美的，《反壟斷法》也毫不例外，還存在許多缺憾。”壯志飛揚的時建中，開門見山把記者帶入了《反壟斷法》誕生的曲折歷史。

艱難的立法歷程

《反壟斷法》從孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以讓一個襁褓中的嬰孩長大成人。

早在1987年8月，國務院法制局就啟動了反壟斷立法工作，成立了立法小組，但直到1994年八屆人大常委會才進入立法規劃。后經九屆、十屆人大反復醞釀，始終沒能完成送審稿，進展非常緩慢。直到2004年底，送審稿才由商務部擬定送交國務院法制辦。從這時起，反壟斷立法才進入了一個嶄新的階段。

2004年之前這段路為什么這么慢？“一直有爭議啊！”時建中無奈地笑了。他告訴記者，早在80年代末、90年代初，大家就圍繞有沒有必要制定這部法律，展開了激烈的爭論。

當時，一部分人認為，建立和完善市場經濟就應該出臺《反壟斷法》，一些逐步向市場經濟過渡的前社會主義國家，如俄羅斯、匈牙利和波蘭都制定了反壟斷的法律。而另一部分人卻堅持，反壟斷是需要市場環境的，如果連基本的市場機制都沒有，政府干預經濟的力量非常強大，那還要《反壟斷法》干什么？根本沒必要！

那時，中國剛剛從計劃經濟向市場經濟轉軌，對于什么是真正的市場經濟，什么是競爭，什么是競爭規則，競爭為什么要靠法律來規范，人們還缺乏清晰的認識。同時，內外資企業的壟斷行為尚未達到呼風喚雨的地步，而行政壟斷又有《反不正當競爭法》加以規制。所以，《反壟斷法》并沒有成為當務之急。

到了2000年，歷經波折的《反壟斷法》（征求意見稿）終于形成，然而聽取意見時卻再次遭遇抨擊：“現在出臺時機不好！中國企業做得還不夠強、規模還不夠大，還是晚點出臺更好。”這些部門誤以為反壟斷就是反大、反強、反規模經濟，誤以為反壟斷法律出臺會傷害國內企業，所以，對法律的推進予以阻止。

反行政壟斷幾刪幾改

反行政壟斷一直是立法關注的焦點，這也成為這部法律之所以屢遭難產的原因。2005年一審草案、2006年二審草案和本次《反壟斷法》終稿，某些條款幾經增刪和修改，就是利益相關方激烈爭吵和博弈的注解。

時建中告訴記者，行政壟斷最典型的特征，就是“地區分割”與“行業壟斷”。地區分割產生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府權利、義務、財力配置不合理。具體表現為：第一，我們的財政體制有問題；第二，中央政府和地方政府財權與事權配置不合理，常常是中央請客，地方買單；第三，地方政府政績評價體系不合理，沒有科學發展觀，只有GDP；第四，產業結構布局不合理、一哄而上，比如汽車，要上都上，結果遍地都是；第五，中央財政支付轉移制度不合理，至少沒有規范、沒有制度化。“你說這五個問題，哪個不是《反壟斷法》應該解決的問題？可《反壟斷法》能夠解決這些根上的問題嗎？《反壟斷法》能反得了這些行政壟斷嗎？”

“但我們是不是因為它不能治本，就連標也不治了？”時建中感嘆道。出臺《反壟斷法》至少可以遏制壟斷，加之其他法律也可以起到輔助作用，這樣才能加速政府職能轉變，為《反壟斷法》的實施，創造良好的市場條件和行政條件。可以說，政府職能轉變有多快，反行政壟斷步伐就會有多快；市場力量有多大，反壟斷的作用就能有多大。

時建中告訴記者，正是因為上述原因，在《反壟斷法》的立法過程中，有關行政性壟斷的問題在不休的爭論中幾起幾落，甚至一度被全部刪除。

行業壟斷到底誰來執法

縱觀世界各國，反壟斷機構基本上是集權式的，大都由具備高度權力的公平交易委員會獨立執法。而我國現在是雙層次、多機構執法。時建中認為，這很難滿足反壟斷本身的執法要求。

所謂雙層次，就是“反壟斷委員會”與“反壟斷執法機構”并存。而多機構，是指國務院早就賦予了商務部、工商總局和發改委執法資格，具有相關職權的其他行業監管部門還有很多。

“反壟斷最需要的是共同執法，可我們的部門卻往往權衡利弊再作取舍。當看到事情結果對自身有利時，就競相執法，不惜錯位，越位；而看到事情對自己不利時，就相互推諉、躲避執法。這樣，多機構執法就面臨到底由誰執法的大問題。”

時建中清楚地記得，一審稿第四十四條曾規定：有關法律、行政法規規定應當由有關部門或者監管機構調查處理的，依照其規定；有關部門或者監管機構應處理而未處理的，反壟斷執法機構可以調查處理，但應當征求有關部門或者監管機構的意見。可遺憾的是，二審稿把“有關部門或者監管應處理而未處理的，反壟斷執法機構可以調查處理”全刪掉了。“太驚詫了，怎么能把執法權交給行業主管機構呢？”時建中對“壟斷行業壟斷執法權”有些惱火。

“電信、電力、石油等部門，憑什么就能以行業特殊性以及成本核算復雜性，把反壟斷執法權拿過去？他們憑什么讓反壟斷委員會相信能按法律目標行使職權？現在有媒體披露：中國網通與中國電信已達成了互不進入對方市場的協議。這事究竟是真是假，監管機構至少應出來說話，這是履行職責的表現。可至今為止，沒有監管機構對此發布過任何消息。這就印證了人們的擔憂，即使行業內發生了不競爭行為，監管部門仍將不作為！”

“國民經濟命脈”與“國家安全”

《反壟斷法》第七條明確規定，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。

什么叫國有經濟控制？什么叫國民經濟命脈？“現在關于國民經濟命脈這一條的解讀已經引起大問題了”。

還有一個概念是國家安全。《反壟斷法》第七條以及外資并購部分都有提到。按照時建中的分析，未來外資并購，可能經過兩步審查：一步是反壟斷審查，一步是國家安全審查。

“但到底什么是國家安全？法律沒有規定。”時建中表示，很多法律都提到“國家安全”，但所有法律都沒有對它作出解釋。現在人們一提到國家安全，就自然想到國防安全、政治安全、經濟安全、文化安全、產業安全，等等。“國家安全解釋的范圍越大，進行安全審查的幾率就越高，對外資控制的力度就越大，所以，老外就會擔憂。”

時建中前不久給美國產業機構演講時，就碰到類似的情形。一些跨國公司總裁面對《反壟斷法》出臺，流露出擔憂的心態：部分條款規定粗，概念不明，摸不清未來走向。

“所以，什么是國民經濟命脈行業、什么是國家安全？還需要進一步界定和明確。”時建中強調，明年8月1日《反壟斷法》就要實施了，如果到那時還不能確定什么叫國家安全？國家安全審查機制是怎么樣的？國家安全由誰來審查？那審查就真沒法進行了，所有的案子都將束之高閣。如果真成那樣，就嚴重違背了反壟斷的立法初衷。

違法責任應當加大

“任何一部法律，如果沒有法律責任這一章，那就是花瓶。”法律責任就是一種保障機制，它既是對權利的救濟，也是對違法行為的制裁。法律責任有三種：民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任在《反壟斷法》里很明確：壟斷行為給他人造成損失的，應當依法承擔民事責任。“所以，民事責任將來很可能成為反壟斷非常好的路徑。”因為，任何人只要自己的利益受到壟斷行為的侵害，而且這種侵害被反壟斷委員會認定，就可以依法起訴，所以，消費者將是《反壟斷法》最終的受益者。

但讓時建中失望的是，行政責任這一塊，《反壟斷法》規定的罰款力度比草案原有標準大為降低。草案規定罰款500萬或200萬，現在變成了50萬或20萬。“如果違法代價沒有被‘割肉’的感覺，那反壟斷執法的威力就將大大削弱。”

更讓時建中遺憾的是，草案曾規定：壟斷行為構成犯罪的，要依法追究刑事責任，可出臺后的《反壟斷法》把這一條給刪掉了。

同樣讓時建中遺憾的還有，依據現行《反壟斷法》，企業實施壟斷行為時，企業高管可以不承擔任何責任。“說難聽一點，完全可以看到一個制度的虛偽，看到對非法行為的溫柔。”

時建中不無憂慮地說，一個企業實施壟斷行為，必然會經過一個內部的決策和實施過程。到底是誰決策，誰實施的？當然是高管人員了。可現在好，企業高管可以盡情決策，盡情實施了，反正最后處罰的是公司，是企業，與他們無關!

《反壟斷法》帶來新希望

古今中外任何一部法都是帶著缺憾誕生的，天性樂觀的時建中不愿沉湎于《反壟斷法》的缺憾中。在看到該法為完善預留出空間和希望的同時，他更愿意感受這部法律在微觀制度方面帶給他的欣慰。

首先，域外效力。《反壟斷法》規定，境外發生的壟斷行為如果對我境內市場的競爭產生了排除和限制的影響，我們就可依法實施反擊。

第二，行政和解制度。當壟斷機構因實施壟斷行為而被審查時，如果能自行承諾改正，并拿出實際行動，那么，審查即可暫停。時建中表示，這一制度在中國過去是沒有的，它的誕生，將大大節約執法成本。

第三，寬恕制度。它主要針對企業秘密限價和聯合，用時建中的幽默語來講，就是“鼓勵大家告密”，因為很難調查取證。在國外，兩個大的巨頭在一起吃早餐，都可能被認為在密謀。所以，國外同行巨頭往往避免聚會。如果涉案者提出證據檢舉揭發其他涉案者，那么，其壟斷懲罰就可以得到相應的寬恕。

世界上最強大的往往不是制度，而是文化。如果一項法律制度、經濟制度缺乏文化的基礎，則在社會生活中很難得到正確、有效地實施。時建中認為，《反壟斷法》的實施，就是我國競爭文化培育關鍵的一步，而這種競爭文化的形成，必將推動中國《反壟斷法》的實施和發展進步。