治理商業賄賂的經濟法思考

摘 要:我國目前經濟領域內商業賄賂有泛濫的趨勢，其抬高了社會交易成本，引發不公平競爭，嚴重損害了社會的經濟發展活力。因此，在經濟法領域，有必要對商業賄賂進行打擊。文章首先回顧了我國在經濟立法方面對商業賄賂的規定，分析了其局限性及存在的問題，并在此基礎上提出相關建議。

關鍵詞:商業賄賂 經濟法 反壟斷法 會計制度

中圖分類號:DF41

文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2008)01-081-03

一、我國目前關于商業賄賂的經濟法規定

早在改革開放之初，國務院就于1980年10發布了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假，行賄受賄。”1981年12月，全國人大頒發的《經濟合同法》第53條明文規定:“禁止利用經濟合同買空賣空，轉包漁利，非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出:“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律，不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”，“任何單位，個人，不準向上級機關，有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物，不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外，我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律，法規都從不同角度對禁止商業賄賂行為作了規定。

上述的法規中，部分法規已經失去效力，限于篇幅，現將經濟法領域，關于治理商業賄賂的主要法律規定摘錄如下:

《反不正當競爭法》(節錄)

……

第三條 各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。

縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。

……

第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

第八條 經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

……

第二十二條 經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任;不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

……

《招標投標法》(節錄)

……

第五十六條 評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處3000元以上，5萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

……

《公司法》(節錄)

第一百四十八條 董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。

……

第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為:

(一)挪用公司資金;

(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;

(四)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;

(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;

(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)違反對公司忠實義務的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

……

二、目前經濟法規定的局限分析

在經濟法領域，顯然《反不正當競爭法》是核心。從語言篇幅上看，寥寥數語，對于我國如此龐大的商業賄賂現象，總給人以螳臂擋車的感覺。但是我們看看這些法律制定的時代背景，《反不正當競爭法》是1993年制定的，正是那個時候，中央決定全面建設社會主義市場經濟體制，并把這個決定寫進了憲法。在該法制定時，經濟才剛剛開始起步，商業賄賂現象不能說沒有，但沒有到今天這么泛濫成災的地步。

自《反不正當競爭法》制定以來，期間很多經濟法律、法規都作了大幅度的修改，比如《公司法》、《消費者權益保護法》。當時制定法律的初衷主要是針對商業活動中存在的地方保護主義、購銷領域的賄賂問題、不正當宣傳(貶低對手抬高自己)等具體的不正當競爭行為，適用范圍上也僅限定在商品購銷領域，很顯然這些規定所規制的不當行為現在已經遠遠擴大了，需要有新的法律或者對本法進行大幅度的修訂。

三、經濟立法應著重考慮的幾個部分

我國的經濟法目前已初成體系，但很多地帶還處于立法空白，以下就與商業賄賂相關的部分法律體系的完善作詳細分析:

(一)反壟斷法律

在《反不正當競爭法》中，已提及部分壟斷行為是法律打擊的對象，比如各種行政壟斷行為、各種依據壟斷地位采取的捆綁銷售行為、壟斷抬高價格行為。但是，由于這部法律的執行機構主要是工商行政管理部門，因此，法律的規定盡管還不夠全面，但是也無法落實下去。

再來審視我國大量存在商業賄賂的六大重災區:工程建設、土地轉讓、產權交易、醫療領域、政府采購、資源開發與經銷，每一個領域存在的商業賄賂現象幾乎都可以和壟斷現象的存在掛上鉤。

譬如土地轉讓領域，由于土地的不可再生性，除了國土資源部手中控制著大量的資源外，一些房地產開發商因為早期囤積土地，手中也占據了大量的壟斷性土地資源，他們的下游企業在交易中就不得不給上述大型開發商賄賂。這樣，形成了一條土地轉讓領域的賄賂生態鏈:大開發商“上貢”國土資源監管部門、小開發商“上貢”大開發商，最后所有的負擔轉嫁到消費者頭上，房地產價格形成不斷上漲的局面。

除了上述六個領域之外，在很多其他領域也存在著因為壟斷造成的賄賂現象。比較典型的是現在“進場費”、“上架費”現象。

2006年4月14日，浙江省工商局對外公布了“商業賄賂十大案例”。被蘇寧電器掩蓋已久的賄賂事件，陡然浮出水面。

根據浙江省工商局提供的資料，2002年1月至2003年6月，杭州雅各電子有限公司、廈門夏新電子股份有限公司杭州分公司分別向蘇寧公司銷售了4329166元和3179717元電子產品。期間，蘇寧公司以“贊助費”、“返利款”、“促銷費”和“場地費”等名義，收取雅各公司支付費用138109元，夏新公司支付費用79600元，共計217709元。杭州市工商局以此判定，蘇寧的行為已構成收受商業賄賂的事實。

據介紹，蘇寧公司在收入上述費用后，向支付方出具的憑證為“浙江省貨物銷售統一發票”和少量的“浙江省杭州市服務業統一發票”，扣除稅收29194.82元，實際收入為188514.18元，并記入公司財務的“其他業務收入”科目。2004年5月13日，杭州市工商行政管理局(以下簡稱“市工商局”)以蘇寧收取的“贊助費”、“返利款”、“促銷費”和“場地費”等費用，屬于商業賄賂行為為由，對蘇寧公司做出了沒收違法所得18.8514萬元，罰款10萬元的行政處罰。

所謂“進場費”，就是指供貨商的產品想要擺上零售商的貨架所必須支付的各種交易費用。“進場費”其實由來已久。20年前，當美國工業開始依靠計算機時就出現了進場費。不過，當時的進場費是用于支付編程費用，大約為350美元。10年前，這個費用漲到了每店每個單品1000美元，現在已發展到在美國西部地區100家連鎖店收每項單品1萬美元，東部某些連鎖店可能收取4萬美元或者更多。如今，進場費已從正常操作費用變成零售企業利潤的一部分，而且市場經濟越發達、連鎖店規模越大，進場費也就越高。

正是由于國外的“進場費”已成為一種商業慣例，因此蘇寧此次收取進場費被處罰的現象才頗引起爭議。據熟稔家電賣場運營模式的知情人士透露，廠商想踏進賣場必須支付名目繁多的“進場費”，已經成為了行業潛規則。

“我們最不敢得罪的就是這些大賣場，否則就是跟自己的銷量過不去。”這位老總的話，也許可以解釋夏新的低調。而IDC華東總監張明也憂慮地指出，我國家電產業“極速擴張”的一個后果，就是渠道商“店大欺客”的局面已經初現端倪。

筆者在此無意對蘇寧收取進場費的性質進行有爭議的界定。之所以列舉這個例子是想說明，首先，蘇寧公司目前在國內的電器銷售市場上與國美電器并駕齊驅，是家電銷售巨頭，很顯然已經壟斷了國內電器銷售市場的半壁江山，可以說占據了壟斷地位;其次，蘇寧收取“進場費”案例中，蘇寧公司的表現，已不僅僅是分取供貨商利潤的一部分了，而是把進場費作為自身營利的一部分，其數額之大，難脫惡意壓榨供應商利益之嫌;最后，盡管在電器領域，蘇寧堪稱行業寡頭，但是與中石化、中石油、中移動等國有特大型企業比，還是一個小企業，既然企業均以追逐利潤作為第一目標，而上述大國企在國內的壟斷地位更是無人能敵，那么類似蘇寧公司收取進場費的做法，上述大公司會不會有呢？

賄賂行為的存在，本質上就是利益的交換，以一個較小的利益換取較大的利益，其前提就是受賄方占據著行賄方所沒有的資源。針對國家公職人員的行賄，目標盯住的是公職人員手中的行政權力，而行政權力出于其自身的特點，天然具有壟斷性。在純商業購銷領域中的賄賂，也是如此道理，眾多供貨商之所以“愿意”與蘇寧簽訂“平等合約”，繳納“進場費”，也是希望用進場費來換取在商場里銷售的權利，來獲取他們應得的那部分利益。而所有的進場費必然要轉嫁到消費者頭上，這是市場規律決定的。

在治理商業賄賂的過程中，對于壟斷的治理，筆者認為應當放到極其重要的位置上來看待。

(二)會計法律制度建設

讓商業賄賂處在萌芽狀態，會計就是一種很好的預防措施，加強財務管理，將有效防范商業賄賂的發生，防患于未然。對已經發生的商業賄賂犯罪事件，也可以從財務上進行查處，利用會計師進行審計監督，有效防止商業賄賂犯罪。

制定《反壟斷法》，是希望創造出一個公平自由競爭的市場環境，這主要是從宏觀層面上講的。從各個企業的微觀操作來看，但凡出現商業賄賂行為，無論采用的賄賂方式是“賬外回扣”還是“賬內回扣”，必定在會計賬目上有所體現。因為商業賄賂的發生，是一個雙方面行為，肯定有一方要對商業賄賂的資金進行登記，按照企業會計的財務管理工作程序，既使收受賄賂資金的一方不進行入賬登記，那么給予賄賂資金一方肯定要登記這一非法支出。

在這種資金的非常流動中，作為一個負責任的財務人員，是不可能不知曉資金的真實流向的，針對可能出現的這種問題，我國《會計法》中明確規定，在實際發生的經濟業務事項首先應該是合法的、合理的，對那些不合法、不合理的經濟業務，會計人員不能予以記賬、算賬和報賬。因此從理論上說，絕大部分的商業賄賂都是可以在會計這一關得到監督的。既然企業會計人員確實有發現商業賄賂的可能性，而且會計人員也有機會在事前發現商業賄賂，對于商業賄賂犯罪，會計應該發揮預防監督的作用。

但是為什么商業賄賂還是泛濫成災，甚至在市場經濟非常發達的美國，還是出現了諸多造假大案。

2002年美國司法部宣布，該部將對宣布申請破產保護的安然公司進行刑事調查。在此之前，國會的5個委員會、美國證券交易委員會和勞工部已對該公司展開了調查。由于安然公司與布什政府和一些政界人士關系密切，這一刑事調查決定再度把人們的視線引向此起美國歷史上最大的公司破產案。輿論認為，這起破產案已在政壇引起震動，并將對布什政府產生困擾。

據悉，美國司法部已經召集休斯頓、紐約和舊金山等地檢察官成立特別專案小組，由該部刑事司牽頭對安然公司展開刑事調查，以確定安然公司的高級主管是否涉嫌欺詐。由于司法部長阿什克羅夫特去年在競選參議員時獲得過安然公司5.7萬美元的政治捐助，他宣布自行回避對安然的調查，而由副部長湯普森處理此案。

安然公司是美國能源業巨頭，成立于1985年，總部設在得克薩斯州的休斯頓。該公司曾是世界上最大的天然氣交易商和最大的電力交易商，鼎盛時期其年收入達1000億美元，雇傭2萬多員工，其業務遍布歐洲、亞洲和世界其他地區。當年年底，安然公司在經營方面存在的問題終于暴露了出來，其主要問題是利用復雜的財務合伙形式，虛報盈余，掩蓋巨額債務。該公司的29名高級主管在股價崩跌之前已出售173萬股股票，獲得11億美元的巨額利潤。而該公司的2萬名員工卻被禁止出售大幅貶值的股票，使他們投資于該公司股票的退休儲蓄金全部泡湯，損失高達數十億美元。一年前，安然公司的股票為每股85美元，現在卻不到1美元，使該公司股票的持有者損失極其慘重。

安然公司與美國政界關系密切。從20世紀90年代初開始，該公司就開始向兩黨議員提供競選資金捐助。據《紐約時報》13日報道，安然公司是布什總統政治生涯中最大的競選資金捐助者，一共為布什提供了55萬美元的競選資金捐助。另據政治捐款監督機構——“回應政治中心”披露，在2000年的大選中，安然公司為71位現任參議員和188位現任眾議員提供過競選資金捐助，分別向共和黨和民主黨人士捐助了177萬美元和68.1萬美元。

在這場破產案中，布什政府始終認為自己是清白的。白宮發言人弗萊舍10日說，安然公司首席執行官肯尼思·萊去年10月曾打電話給財政部長奧尼爾和商務部長埃文斯，表示公司面臨嚴重財務困難，希望政府干預，但兩位部長決定不介入，也沒有與布什討論此事。財政部11日也說，安然總裁勞倫斯·惠利在公司破產前曾與負責國內財政的助理部長彼德·費舍爾通過6到8次電話，要求費舍爾向銀行打電話就安然的信用和貸款問題進行干預，但并沒有得到回應。

來自民主黨的國會議員認為，如果政府提供了幫助，布什競選總統期間口口聲聲要恢復白宮尊嚴將淪為一句空話;如果沒有提供幫助，接下來的問題是，政府既已知情，為何不采取措施保護安然員工和股票持有者的利益。參與調查的眾議院政府改革委員會成員、民主黨人亨利·韋克斯曼11日致信白宮、奧尼爾和埃文斯，敦促白宮“立即提供政府官員和安然公司接觸的全部情況”，并要求財政部長和商務部長解釋為何沒有盡早公布他們與安然的聯系情況。

白宮正在努力設法減少安然破產案對共和黨和布什政府帶來的政治麻煩。弗萊舍聲稱，“美國人民已經厭倦為黨派利益進行捕風捉影、無休無止的調查。”

安然公司的事件在美國引起了軒然大波，一方面布什的競爭對手利用此次事件攻擊其涉嫌腐敗行為，另一方面，造成的最重大影響是此前會計師行業所樹立的良好形象被“安然”事件毀于一旦，而作為世界五大會計師事務所之一的“安達信”也因為安然公司的造假丑聞而導致崩潰。

造假賬導致了社會公眾對整個會計行業的不信任。其中最主要的因素還是利益的驅使。俗話說“吃人嘴短，拿人手短”，會計的職責雖然要求其認真負責，一絲不茍，但是每一個會計都是活生生的人，既然領著企業的工資，就得按照企業的要求辦事，包括在財務賬目上，也不得不違心的按照領導要求做假。

上述對于財務人員監督做假賬的分析，絕沒有為其違法行為尋找借口辯護之意，而是希望在客觀分析其尷尬處境的基礎上提出有效的對策。

商業賄賂發展到今天，已不再是一個簡單的違法亂紀問題，而是演變成為一個很復雜、對社會危害極大的社會問題，在治理商業賄賂時，所考慮的對策應該是多管齊下。對于會計行業的整頓，目前主要是依靠會計法來進行，筆者認為在進一步修訂會計法時有兩個問題需要引起重視:

首先是來自于企業的外部監督。因此，筆者認為，《會計法》的監管重點應當放在作為社會中介組織的會計師事務所上，因為會計師事務所的存在基礎與社會利益是相符的。我們現在可以看到，越來越多的地方要求出具會計師事務所的會計審計報告。會計師事務所在功能上基本上可以定義為社會監督組織，盡管其出具的報告無強制效力，但是對于行政監管機構最后采取的行政措施會產生非常關鍵的影響。因此，立法的重點應放在這里。

其次，建立完善的企業內審制度。如前文分析，會計有發現商業賄賂的機會，也有阻止商業賄賂發生的可能，也是最合適的舉報人員，可是在實踐中，真正愿意揭露商業賄賂行為的人少之又少。按照西方經濟學的研究假設，每一個處在社會中的人都是“理性人”，在做出自己的決定之前，“理性人”總是會比較成本和收益，孰輕孰重，然后再作決定。商業賄賂從短期看，對本公司是有利的，但是對社會是不利的，作為一個公司的職員，其承擔的義務和享有的權利僅向公司負責，法律可以要求其對社會負有“不做假賬”的道義責任，但是在真正執行時，卻會因公司利益與社會利益的沖突而使可操作性大打折扣。因此，在治理商業賄賂的過程中，應把完善企業內部審計制度作為會計立法的另一個重點。把整個企業看作是一個整體，會計的造假行為不再僅僅視作其個人行為，而以企業行為對待，如此以來，責任的承擔主體將發生根本變化，有利于增強企業的責任感，也有助于緩解作為從業人員的會計的尷尬地位。

最后，建立完善公開的企業及會計人員個人信用制度。與上述兩項制度相配套的，是建立完善、公開的企業及會計人員信用制度。一旦企業出現造假行為并被監管機構發現，將被處以非常嚴厲的懲罰，并將記錄在案，在一定的時間內保留該不良記錄，提醒與之交易的其余單位注意交易風險，如此一來，企業自然會重視自身的信譽而不會輕易造假了。對于會計人員，亦是應當建立個人信用制度，在一個企業因為造假而受到懲處的，應當向社會予以公布，以此來約束會計的個人違法行為。

(作者單位:河南檢察職業學院法律系 河南鄭州 451195)

(責編:賈偉)