債權人代位權問題初探

摘 要:代位權是債的保全的一種有效措施，具有保全債權的功能，它體現了法律的公平原則，對于保障債權人的債權的實現，完善我國債權法理論，促進經濟的有序發展具有重要的現實意義。文章在結合實踐分析代位權行使、效力的基礎上，就我國債權人代位權問題進行了論述。

關鍵詞:代位權 代位權的行使 審判實務

中圖分類號: DF41

文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2008)01-092-02

一、債權人代位權的概念及設立的意義

債權人的代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而危害到債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人權利之權。這是法律明確賦予債權人的一項權利。

設立合同的代位權制度的意義在于:

1.有利于保障合同債權人權利的實現。一方面，在債的關系生效以后，債務人的所有財產，除對于特定的債權人設有擔保物權的以外，都應當用來作為對債權的一種擔保。也就是說，債務人的全部財產應作為其清償債務和承擔責任的財產，簡稱為責任財產。責任財產不僅為某一債權人的擔保，而且應成為全體債權人的共同擔保。因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人就可以采取保全措施，以自己的名義代位行使債務人的債權，從而可以有效地保全債務人的責任財產。另一方面，代位權制度擴張了債權對第三人的效力。根據債的相對性原理，債權人不能以其債權對抗第三人。在債的關系發生以后，債務人怠于行使其到期債權，在能夠從第三人那里取得一定的財產而故意不取得的情況下，同時又不清償對債權人的債務，債權人就很難保障其利益。

2.代位權是債權人行使債務人的權利，其后果歸屬于債務人，但債權人行使代位權是以自己的名義，因此，它與代理不同。債權人行使代位權的目的在于保全債權，而不能就取得的債務人的財產優先受償，代位權亦非優先受償權。代位權也非請求權，代位權不是債權人向債務人或第三人行使請求權，而是行使他人債權的權利，行使的效果使債務人與第三人的法律關系發生變更，雖與形成權類似，但不是依權利人一方意思表示而形成效力，只是按照實行債務人的權利而行使，不是固有意義上的形成權。債權人的代位權是債權的一種法定權能，無論當事人是否約定，債權人都可以享有。

二、債權人代位權的特點

根據《中華人民共和國合同法》第73條的規定，債權人的代位權主要有如下特點:

第一，代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人(次債務人)。

第二，債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權;另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三，債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

第四，代位權的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權人行使代位權。不過，由于代位權是為了保全債權而代替債務人行使權利，并不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產而優先受償，因此它不是訴訟上的權利，而是一種實體上的權利。

三、債權人代位權的構成要件

債權人代位權的構成要件《合同法解釋》依照《合同法》第73條對代位權的行使要件作了規定。如下所述:

1.債權人對債務人的債權必須合法、確定。由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

2.債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返?0條第一款規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！眰闹黧w要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定;若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第62條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。(1)“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。(2)到期債權應具有金錢給付內容，從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權。(3)債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。(4)代位權的客體非專屬債務人自身的債權。從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。

對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項作了規定，《合同法解釋》第12條又作了進一步明確。即基于扶養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、債權人代位權的行使

1.代位權行使的方法。

一是以自己的名義行使。債權人代位權既屬債權固有的權能，是在符合法定要件的情形下，依法產生的對于債務人權利“財產管理權”，因而，《合同法》規定，債權人以自己的名義代位行使債務人的債權。債權人代位權的行使，與代理場合以債務人本人的名義行使其權利，并不相同。由于債權人代位權屬管理權之一種，債權人是行使他人的權利，故債權人須盡善良管理人的注意義務。二是以訴訟的方式行使。盡管國外立法上有在裁判上或裁判外行使債權人代位權的做法，但在我國《合同法》上，債權人代位權的行使要由債權人以訴訟方式行使。其理由在于，通過訴訟方式可以保證債權人之間的公平、防止債權人代位權的濫用、防止發生不必要的糾紛等。然而全部要求裁判上行使，亦有其不利的一面，比如對于保存行為(如通知、催告、中斷時效、申報債權等)，顯然不適合，故將來如何做進一步的解釋，仍存在問題:

第一，訴訟當事人 在代位權訴訟中，原告為債權人，被告為次債務人。存在疑問的是債務人的角色，《合同法解釋(一)》第十六條第1款規定:“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！睋?，債務人可以被列為第三人參加訴訟。債務人的加入有助于法院查明案件事實。另外，之所以未規定“應當”追加而是規定“可以”追加，一是考慮債務人畢竟不是代位權訴訟的當事人;二是考慮保障訴權自由和尊重債權人的選擇權;三是考慮與民事訴訟法的有關規定保持一致。

第二，管轄債權人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

第三，合并審理。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。

第四，次債務人的抗辯權。債權人代位債務人行使其權利，沒有理由將第三人置于與債務人自己行使其權利較不利的地位。次債務人對于債務人的一切抗辯，比如權利消滅的抗辯、抵消的抗辯、同時履行的抗辯等，可以對抗債權人。因此，“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”。

2.代位權行使的界限。

第一，行為的態樣。從債權人代位權存在的理由出發，代位權的行使，以保全債權人債權的必要為限度。抽象地說，盡管允許對債務人的財產實施管理行為，但卻不得為處分行為。然而具體來說，許多場合應當結合債務人財產的整體狀況做具體判斷。比如，債務的免除、權利的放棄、期限的允許等會使債務人的財產減少的處分行為，絕對地不能允許;而抵消、更改、讓與等利益交換行為，或者撤消權、解除權、買回權的行使，如果自財產的整體關系來判斷，屬保全財產所必要時，作為管理行為(或者保存行為)，則是可以允許的。因而，可以代位做出的行為包括實行行為、保存行為以及處分行為中，從債務人財產的整體關系判斷對其有益的處分行為。

第二，代位行使的范圍。代位行使的范圍，因代位行使的權利的不同特點而有不同，在代位行使形成權的場合，由于此類權利往往不可分，因而須一次行使;而在代位行使請求權場合，物權請求權及登記請求權或是不可分，或是沒有區分的必要，因而也應一次行使;在債權場合，由于債權種類不一，存在區分的可能，鑒于代位權的行使以保全債權的必要為限，因而應當具體分析代位行使的范圍。

債權人行使了代位權之后，自己的債權如何才能夠得到清償？眾所周知，在債權人行使代位權之前，債務人有按照合同約定或法律規定清償債務的充分自主權，甚至在代位權行使的過程中也不例外。但對債權人行使代位權而取得的新的責任財產，債權人如何獲得清償，應考慮以下幾個方面:首先，代位權行使不僅是保全行使代位權的債權人的債權，也是保全全體債權人的債權利益。因此，因代位權行使而取得的新的責任財產在一定程度上處于全體債權人的監管之下，對全體債權人負責。債務人除非能清償全部到期債權，否則，不得用該財產向部分債權人履行。若要以此財產清償債務，則應按比例清償。其次，債權人對代位權行使而取得的財產監管畢竟不同于破產財產的監管，債務人對該財產有相對的自主權，而且，該財產的取得是債權人行使代位權的結果，行使代位權的債權人對自身債權的保護又更為迫切與必要，其行使的條件又相當嚴格。因此，在債務人同意的情況下，行使代位權的債權人可以從債務人的債務人處直接獲得清償，或接受債務人的清償。如果有若干債權人行使代位權，則按比例清償。另外，如果債權人行使代位權取得的財產與債務人遲延履行的債權屬同種類，則可以主張適用抵銷。若不足以抵銷若干行使代位權的債權人的債務，則按比例清償。不僅便利了訴訟，也降低了交易成本?？傊?，對以新的責任財產清償債務的程序安排，既要尊重債務人財產處分的自主權，又要對其加以一定的限制;既要體現債權人平等原則，又要充分考慮對行使代位權的債權人以鼓勵，避免出現怠于行使代位權的債權人“坐享其成”的現象。從而實現當事人之間的利益平衡。

第三，特定債權的代位行使。代位行使的債權如果屬于特定債權，比如給付特定不可分物，由于其債權不可分割主張，只能一次主張，此時就不應當再設數額的限制，而應當允許代位債權人就整個債權代位行使。

五、代位權行使的法律后果

1.對債權人的效力。代位權的行使對債權人本身也會產生一定的效力，具體表現在:一方面，債權人對因行使代位權所獲得的必要費用，有權要求債務人予以返還，如果其行使代位權所獲得的利益已由數個債權人分享，或由數個債權人平均分配，則其行使權利的費用，其他債權人也應當分擔。另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債權人有權代債務人受領。但是在接受以后，應當將財產返還給債務人，不能獨占該財產并用該財產充抵自己的債權。

2. 對債務人的效力。代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。如果債務人的某項權利被債權人代位行使，則債務人對該權利是否可以做出處分，學者有兩種不同的觀點。一種觀點認為，代位權的行使并非強制執行，代位權行使以后，債務人的處分權不會因此而受限制。另一種觀點認為，代位權行使后，債務人的處分權如果不受限制，債務人仍可拋棄、讓與其權利，則代位權制度等于虛設。大多數學者認為，一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權，則債務人不能就其被債權人代位行使的權利做出處分，也不得妨礙債權人行使代位權，否則，代位權根本不能得到行使，債權更得不到保障。

3.對債務人的債務人(次債務人)的效力。債權人代債務人行使權利，一般不影響債務人的債務人的權利和利益。因為不行使代位權，他們也要履行其應盡的義務。在債權人行使代位權以后，第三人對債務人所享有的一切抗辯權，如同時履行的抗辯權、訴訟時效屆滿的抗辯權等，均可以用來對抗債權人。尤其應當指出，在債權人行使代位權的情況下，債務人的債務人不能以債權人與其無合同關系為由拒絕履行自己的義務，而必須應債權人的請求及時向債務人做出履行。否則，他既構成對債權人的代位權的妨礙，又因其到期不履行債務，構成對債務人的違約，應承擔違約責任。

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(作者單位:黑龍江萬邦律師事務所 黑龍江哈爾濱 150000)

(責編:賈偉)