電子代理人行為效力歸屬探析

摘 要:伴隨電子商務的飛速發展，在網絡交易中出現了一種能夠自主作出意思表示并進行締約行為的新型的交易協助者——電子代理人。電子代理人的出現滿足了網絡交易的高效率、低成本的要求，因此得到迅速和廣泛的應用。作為交易協助者，電子代理人雖然確立了自身在實際網絡交易中的重要地位，但有關電子代理人締約行為的效力及行為效力的歸屬問題仍存在諸多爭議。文章將電子代理人的行為分為締約行為和非締約行為，并對電子代理人兩種行為的法律效力的歸屬進行了詳細論證和分析，最后從確立電子代理人的締約能力、設置電子代理人行為效力的特別要求以及規制電子代理人的錯誤行為三方面提出了理論建議。

關鍵詞:電子代理人 代理行為 行為效力

中圖分類號:F626.5

文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2008)01-193-02

一、電子代理人概念確立及辨析

(一)電子代理人概念之確立

電子代理人，有學者也稱為智能代理人，這一名稱的產生和使用，是各國通過法律規范的形式確立起來的。在《美國統一電子交易法》中，為了避免與代理的概念相混淆，其使用了“電子設施”(Electronic Device)一詞，其意指“不需要人的審查就可以用于獨立地發出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子手段或其他自動化手段。”隨后，美國《統一計算機信息交易法》第102條將電子代理人定義為:“電子代理人是指不需要個人干預就能獨立地啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出回應的計算機程序、電子手段或其他自動化手段。”再次，加拿大《統一電子商務法》在第二部分第19條規定:“電子代理人是可以作出某種行為或者對電子行為作出回應，而在其間完全或一定程度上不需要自然人的干預的電腦程序或者任何電子手段。”隨著各國國內法及國際示范法的不斷出臺，“電子代理人”一詞已逐漸被學界接受，并被廣泛使用。通過對這些概念的比較分析，我們可以得出電子代理人較為合理的定義:電子代理人就是體現交易主體意志，具有獨立性和自動性，并且能夠依據預設程序作出數字判斷和回應的電子化手段。從這一定義我們可以得知，電子代理人不同于民法意義上的代理人，它的本質是一種數字化的計算機電子程序或電子手段。

(二)電子代理人與代理人的區別

電子代理人雖然也是“代理人”，但有著與代理人截然不同的法律內涵。我們通常所說的代理，是傳統民法理論中的民事代理制度，具體是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。代理法律制度的設立主要體現著被代理人意志的一種延伸，由代理人協助被代理人完成代理權限內的工作，并由被代理人承擔相應的法律效果。電子代理人在交易主體設定一定的交易條件之后，也會根據現有程序的要求，自動尋找符合條件的交易對象，并發出交易要求和回應。從此過程來看，電子代理人所起的似乎正是“代理”某一交易主體與其它交易主體進行交易的作用。二者地位看似相同，但實質上卻有著很大的差別:

1.法律地位方面。首先，體現在代理人的代理責任不同。在代理人無權代理、越權代理或未經許可另行指定代理人的情況下，代理人需要對被代理人或對第三人承擔責任，而代理人作為獨立的民事主體具有承擔不當代理的民事責任的條件，包括有獨立財產、獨立人格等。而電子代理人的法律地位并不具有嚴格的獨立性，它沒有獨立的財產和獨立的意志，更多體現的是一種工具性。其次，體現在在多數代理法律關系中，代理人享有取得一定報酬的權利。與代理人責任的承擔相對應的，代理人也可以謀取一定的利益，電子代理人當然不可能有這項要求。

2.法律關系方面。鑒于代理人的獨立的法律地位，被代理人為了完成某些事項，通常會與代理人進行協商，而在彼此之間通過委托合同等方式建立起代理法律關系。而電子代理人與交易主體之間不可能存在法律關系，因為根據法理和民法理論，法律關系只能發生在具有民事主體資格的人之間，電子代理人在未確定為具有人的法律地位之前，不可能與交易主體之間產生某種法律關系，而只能作為客體存在。

3.行為方式方面。代理人可以看作是被代理人的復制，被代理人行為的空間和時間因為代理人的存在而得以擴充。那么，其實代理人不過是與被代理人以同樣的方式進行交易，例如，尋找客戶，與客戶進行磋商，通過人的基本識別能力選擇商品或服務，在合同上簽字同意等，都是人的基本行為方式。而電子代理人，它的權限的產生就是一種數字化的結果，即交易主體所設計出來的自動化信息手段，通過數據上的分析，認為契合就會作為行為或回應，既不會找人去協商，也不會履行簽字儀式。

既然電子代理人與代理人有明顯區別，那么，傳統民法理論的代理制度及其代理行為的效力歸屬不加分辨地“移植”到電子代理人身上就顯得很不合時宜。因此，探討電子代理人行為效力的歸屬就顯得極為必需。

二、電子代理人行為效力歸屬探討

電子代理人，因為只是一種程序和自動化的手段，其本身并沒有獨立的財產，本質上也并沒有獨立的法律人格，所以由電子代理人作為其法律行為所產生的法律效果的享有者和承擔者是沒有道理的。根據既有的立法及相關理論，電子代理人法律行為的效果歸屬于電子代理人的使用人。1992年歐共體委員會提出的《通過EDI訂立合同的研究報告》指出，計算機所為的要約和承諾的責任主體為對計算機的運作擁有最后支配權的人，并將其視為由該計算機發出的要約與承諾的責任人。美國《統一計算機信息交易法》第213條也規定電子代理人行為的效力，即一項電子簽章、顯示、信息、記載或履行歸屬于這樣的人，如其為該人或其電子代理人的行為，或如該人根據代理法或其它法律的規定屬于應受約束的人。多數學者認為，電子代理人只是一種能夠執行人的意思的、智能化的交易工具，并不是具有法律人格的主體，不具備獨立進行意思表示的能力。電子代理人的意思表示只是電子被代理人意思表示的預設，電子代理人的出現只不過是忠實地執行電子被代理人預設的意思，電子代理人在主觀上沒有“愿望”、在客觀上也沒有能力去改變被代理人的預設意思。因此，電子代理人的行為所產生的法律后果當然歸屬于電子被代理人。一個人的行為或他的(她的)電子代理人的行為應該歸屬于使用人。這些行為包括傳統行為如簽名，也包括電子代理人的行為，無論是否使用鼠標點擊的方式，其實都如同紙制媒介一樣。電子代理人的未知行為應歸屬于當事人。相應的，即使在設計階段當事人沒有進行欺騙性行為，有關理論也并沒有允許減輕當事人通過電子代理人訂立合同而產生電子欺詐的責任。

也有學者持有不同觀點，電子代理人是網絡時代經營者為了降低經營管理成本而設置，承認它的存在有法律上的積極意義。盡管在傳統法律下，代理人行為所產生的法律后果均由被代理人承擔，但是對于尚屬創新階段的電子代理人一概而論，在發生電子錯誤的情況下，無形中增加了使用該技術一方的法律風險，而法律必須考慮到有利于鼓勵技術創新，因此立法應當對不同形式區別對待。那么對電子代理人行為效力應該如何認定呢？筆者認為，應該對電子代理人行為加以界定，把其行為區分為締約行為和非締約行為。

(一)締約情形下電子代理人的行為效力歸屬

締約行為是電子代理人主要進行的行為，也是實現電子代理人設立目的的行為，它是電子代理人的目的行為，是為代理人的利益服務的。非締約行為，主要是電子代理人進行的締約行為以外的行為，電子代理人是一種自動化的程序，伴隨著科技的發展，其功能越來越強大，智能化更加突出，由于程序本身的不穩定或不完善，可能因此而自主地進行非法入侵等設計目的以外的行為。另外，交易主體使用錯誤的情況下或設計者設計存在錯誤的情況下，電子代理人可能突破原有的設計而對其他人的數據信息進行破壞或攜帶、傳播病毒，或超越訂約權限從事交易的行為。

在締約行為中，因為電子代理人的行為是以服務交易主體為目的的，因此而產生的一系列法律效果應該由交易主體或客戶來承擔，電子代理人始終是交易主體設置的一種自動化的手段，其意思表示或分析判斷能力并不影響自身的工具特性，作為交易主體的工具，在締約的過程其所產生的法律效果應該屬于交易主體。另外，在多數情況下，電子代理人的產生和使用往往是分離的，一個是電子代理人著作權的享有人，一個是電子代理人使用權的享有人，在電子代理人締約后所發生的法律效果歸屬問題，都應該由電子代理人的使用權人來承擔和享有。簡單地說，因為電子代理人的使用人才是通過電子代理人這一工具與交易對象訂立合同并發生法律關系的相對人，而即使在電子代理人設計存在錯誤的情況下，導致使用人的損失，也只是電子代理人使用人與交易對象之間的糾紛以外的另一層法律關系了，可以由電子代理人使用人向電子代理人的設計人追究違約責任。

而對于非締約行為而言，其產生的原因和表現情形多種多樣，這時就應該根據電子代理人產生侵權行為的原因入手，尋找責任的承擔者。

(二)非締約情形下電子代理人的行為效力歸屬

非締約行為，主要是指電子代理人在進行交易中進行了超越締約權限或締約行為以外的行為，通常是由電子代理人出現錯誤而導致。電子代理人的錯誤主要包括，程序設計者或編寫者的錯誤、外力介入影響電子代理人的正常工作而導致的錯誤、電子代理人使用人的使用錯誤等。

有學者認為，對于電子代理人的缺陷，應當按照過錯責任原則，由該電子代理人的制造者來承擔。從保護消費者角度而言，由電子代理人的使用人對電子代理人的行為負責，而由電子代理人的制造者對電子代理人的瑕疵和缺陷負責，這將能鼓勵電子商務的發展。這種觀點過于籠統，電子代理人并非永遠完美而沒有任何缺陷，另外隨著科技的發展，電子代理人從設計產生到運行，都可能有不穩定的因素存在。同時，電子代理人從產生一直到為某一具體的法律行為，都不斷的有外界因素的介入和干預，這時如果籠統地由電子代理人的使用人承擔所有的責任就過于不公平。此時，必須根據電子代理人的具體錯誤行為加以區分:

1.程序設計者或編寫者原因所導致的電子代理人錯誤，主要是指程序設計者設計電子代理人過程中因程序編寫不當或不全面所導致的電子代理人的法律行為出現誤差或失誤。在這種情形下，雖然電子代理人的使用人并沒有任何過失，但還是應該由電子代理人的使用人來承擔。因為，根據合同的相對性理論，電子代理人設計者并非是合同的當事人，縱使其在設計中存在問題，他們之間產生的糾紛也只能尋求其它法律關系予以解決。另外根據違約責任為無過錯責任要求，只要合同當事人一方沒有履行義務，無論是否有合理的原因，都應承擔相應的民事責任。那么是否意味著電子代理人的使用人自己承擔所有的損失呢？當然不是，電子代理人的使用人可以對電子代理人的設計人追究與合同不符的違約責任。

如果因為設計者的過錯導致電子代理人實施侵權行為，例如，侵入他人電腦進行程序破壞，或攜帶病毒而導致他人網絡無法運行而導致損失的這種情況下，雖然交易主體是電子代理人的使用者和所有者，但是電子代理人的程序設計者的設計失誤才是電子代理人不法行為的根源，所以，由設計者承擔相應的責任比較合理。

2.外力介入所導致的電子代理人錯誤，主要是包括其他人入侵電子代理人而操控電子代理人從事交易，或病毒入侵影響電子代理人的正常運行發出錯誤的指令兩種情形。對于前者，由于電子代理人的使用者的意思受到更改，實為入侵者的意思表示，只要電子代理人的使用人能夠足夠證明該侵入的存在，應該予以免責，轉而由入侵者承擔該項責任。對于后者，應該對該病毒作出分類和界定。如果該病毒只是一般的可以通過常規的反病毒程序加以防御和消滅的，那么電子代理人的使用人應該承擔一般注意義務下的過失責任，電子代理人的使用者是以一定的電子計算機的硬件及軟件設備進行網絡交易活動的，那么對于可能存在的、影響電子代理人工作或計算機程序正常運行的病毒有特別的注意義務。如果該病毒是突然出現，并且沒有合理或可行性的方法加以預防和消滅的，筆者認為可以將其視為不可抗力予以免責。

3.電子代理人使用人的使用錯誤，主要是指電子代理人使用人在使用電子代理人過程中，對電子代理人發出的指示出現錯誤。例如，在網上拍賣中，電子代理人由于一時疏忽輸入與本意不同的交易條件，而導致合同的成立并沒有體現交易主體真正的交易要求，這也屬于電子錯誤的范疇。對于這種錯誤，筆者認為其實質上是民法上的意思表示不一致問題，其行為屬于可撤銷的行為。對合同撤銷后給交易對象所造成的損失，應該由電子代理人的使用人來承擔。

三、完善電子代理人行為效力歸屬若干建議

(一)確認電子代理人的締約能力

1.確認電子代理人的概念和法律地位。雖然確立電子代理人獨立的主體資格不切合實際，但是，如果單純地把電子代理人納入工具的范疇也顯得過于狹隘。因為隨著科技的迅猛發展，未來的電子代理人很有可能具備更為復雜的思維方式和強大的解決問題能力，這將突破簡單的工具特性。基于此種考慮，可以借鑒電子數據立法中的“技術中立”原則，對電子代理人的法律地位也采取一種折中主義的方式，即不承認其獨立的主體身份，但肯定它具有一定的權利能力和行為能力。

2.認可電子代理人的行為，肯定其行為的有效性。電子代理人只有通過其有效行為作為支撐，才能符合電子代理人在電子商務中獨立進行意思表示并進行締約的發展趨勢。

(二)設置電子代理人行為效力的特別要求

電子商務天然就具有迅速、快捷的特點，弊端就是缺乏安全性。尤其是在使用電子代理人的情況下，交易迅速，其安全問題就顯得尤為突出。美國的《統一計算機信息交易法》為保障消費者的利益以及交易的安全，對使用電子代理人情形下的承諾有特別的要求，即明示同意。筆者認為，為維護交易的安全，促進電子商務的健康發展，可對不同數額的交易作一定的限制。對于小數額的交易，可由電子代理人自由做出;對于較大數額的交易則需要交易方完成一定的要式行為;對更大數額的交易可以要求進行相關登記或認證。要式行為的設計，目的在于保障較大規模交易的情況下，電子代理人的使用者和交易相對人能夠對交易審慎處理，也有利于糾紛出現后的責任分擔以及證據的提供。

(三)規制電子代理人的錯誤行為

電子代理法律制度設計的目的，一方面是為了確立電子代理人的法律地位，明確其行為效力的歸屬;另一方面則是為了解決現實中不斷涌現的法律糾紛。在現有司法實踐中，對電子代理人締約情況下的行為效力歸屬較易判斷，而對非締約情況下的行為效力歸屬則顯得有些力不從心。為此，筆者認為，應該明確電子代理人的非締約情況下的行為效力歸屬，把其錯誤行為具體劃分為程序設計者或編寫者的錯誤、外力介入影響電子代理人的正常工作而導致的錯誤、電子代理人使用人的使用錯誤等情形，根據產生原因的不同來劃分責任。若能如此，此類糾紛的解決將更具操作性。

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(作者單位:暨南大學法學院 廣東廣州 510632，中國農業銀行廣東分行 廣東廣州 510632)

(責編:小青)