論法律保留對“校規”的適用邊界

摘 要：大學并非一國之“租界”，因此，大學事務亦有法律保留原則適用之必要，但是學術自由內在要求國家法律只能是宏觀性和方向性的“框架立法”，進而給大學自治這一制度性保障留足創制空間。大學“校規”與國家法律的關系，根據不同的“校規”類型有著很大的差異。對“學術性規則”而言，法律設定的“國標”只是學術的“最低標準”，為教育質量計，各大學的“學術性規則”可以在法律之上設定更加嚴格的學術條件。而對“行政性規則”，法律則是不可逾越的 “上限” 規范，只是就我國的法治實踐現實觀之，應破除“國家權力單一”的神話，確立“國家—社會”二元權力構造，進而給自治團體的自我型塑留下適當的裁量余地。當然，符合“法律保留原則”，僅在憲法審查之路上邁出了“形式上”的第一步，“校規”要滿足合憲要件，還必須存在“實質阻卻違憲事由”，這又要接受“比例原則”的合理性檢驗。

關鍵詞： “校規”；法律保留；比例原則；學術性規則；行政性規則

中圖分類號：DF36

文獻標識碼：A

案例1^［1］ 2005年6月，武漢理工大學包括單枝柏（化名）在內的600多名2001級大學生沒有達到學校規定的英語四級考試分數線，因此學校拒絕授予他們學士學位。據了解，武漢理工大學不授予單枝柏等人學士學位的依據是《武漢理工大學學士學位授予暫行辦法》。該辦法規定“國家大學英語四級考試未達到學校規定標準”的畢業生不能獲得學位證書，而今年學校劃定的分數線是50分。學生們認為，學校依據內部規定不給他們發放學位證，是違反上位法的。根據《中華人民共和國學位條例》（以下簡稱《學位條例》）第4條的規定，高等學校本科畢業生取得學士學位需要“成績優良”， “較好地掌握本門學科的基礎理論、專門知識和基本技能”，并“具有從事科學研究工作或擔負專門技術工作的初步能力”。國家四級英語成績并不是取得學位證的必備條件，因此，學校依據內部文件不授予學位的做法無疑侵犯了自己的合法權益。武漢理工大學副校長張安富認為，學校制定的相關管理條例與《學位條例》是不相矛盾的。“完成課程、修滿學分不能證明學業優良。我們借用國家四級考試的公正性和科學性來衡量學生學業優劣，這也是考核學生的一個標準。”7月15日，單枝柏等7人委托律師向教育部提起行政復議，要求學校發放學位證書。教育部受理后認為，武漢理工大學作為學位授予單位，依據《學位條例》及國家相關規定，有權將“國家大學英語四級考試未達到學校規定標準”作為不授予學位的條件。今年該校畢業生可獲得學士學位的英語成績為50分，這對該校2005屆全體畢業生普遍適用，并不是具體針對申請人的，不能認為是侵犯了申請人的合法權益。9月16日，教育部以“申請人的復議申請針對的行為不屬于《行政復議法》規定的受理范圍”為由，作出了“終止審理”決定書。

案例2^［2］ 2006年7月10日，上海大學頒布了《<上海大學關于研究生學位授予科研成果量化指標體系的規定（試行）>的補充說明》。該《補充說明》重申，與研究生畢業相掛鉤的“在國內外核心期刊發表學術論文”，是指在這些期刊上以正常卷期發表的學術文章，“不包括各種形式的增刊、專刊、特刊”。“上大”此舉，再次將國內大多數高校采取的“研究生學位與發表論文掛鉤”制度推到風口浪尖，一時爭議四起。學生們針對該措施的現實可行性表達了自己的不滿和質疑。而“上大”葉志明副校長則代表學校當局認為：“要求研究生發表論文有其合理性，雖然攻讀研究生學位不是為了發表文章，但發表文章是研究能力培養的一個重要環節，是研究生綜合素質不可缺少的部分。”

20世紀最后幾年，在“亞洲金融危機”的波及與深刻影響下，為了抵御風險、“拉動內需”，增加大學招生人數被當作一項重要的“經濟措施”開始在中國高校里全面鋪開。從1998年到2006年，祖國大陸在校大學生的總人數從643萬人激增至2 500萬人^［3］。這樣，高校在完成“服務經濟發展大局”、緩解自身因政府預算撥付不足造成的運轉資金短缺的同時，也遭致了出售“灌水學位”的普遍社會指責。于是，基于社會輿論的壓力，也因教育質量的內在要求，各大學又不得不紛紛出臺意欲維持學術品質的辦法和舉措，以便回應“擴招”帶來的“副效應”。因為“高校其實就是一個“特殊的工廠”，學生是產品，學歷和學位證明只是帖在產品上的商品標簽，而產品的質量是否合格是工廠自己的事，工廠比誰都會更關心自己的產品的質量，畢竟產品要接受社會以及市場的檢驗。”^［4］也正是在這樣的背景下，近年來上述“個案”層出不窮，不斷拷問著大學法治構造和治理模式。

上述兩則案例雖有具體差異性和各自的復雜性，但都是因學位授予標準的提高引發的爭議，其矛盾的關鍵點無不聚焦在“校規”的合法性問題上。那么，在對大學事務的規范上，大學規章即“校規”和國家法律究竟是一種什么樣的關系。申言之，大學自治是否適用“法律保留”原則呢？如果答案是肯定的，法律應在何種范圍內作何種程度的規定，才不至于侵害大學自治的核心價值而違反憲法對學術自由的制度性保障呢？換言之，應該是“校規”為主法律為輔，還是法律為主“校規”為輔呢？這不僅關系著大學自治空間的大小、自塑能力的高低以及包括大學生在內的學術自由主體權利的保障，而且，直接關涉著大學規章的糾錯機制是采合法性審查還是合憲性審查模式的選擇問題——或言之，在多大范圍內是合法性審查，又在多大程度和意義上是合憲性審查。要回答上述問題，關鍵在于對大學自治立法的性質以及其法源的認識。在本文中，筆者通過對“校規”和法律關系的應然界定，試圖為大學生學習權的保障和救濟掃清“依據”障礙，并為“良法治校”的最終實現提供方向上和方法上的參考性意見。

一、有限“法律保留”的必要性分析

從權力性質角度而言，大學的自治權又可區分為三個層面：1.自治立法權。即大學規章——如招生規則、學籍規則、選課規則、學生獎懲規則以及考試規則等——的創制權；2.自治行政權。所謂自治行政權就是依據上述自治立法權頒行有效的“大學規章”或曰“校規”，對學術或其他大學內部事務所為的執行權；3.自治裁決權。按照現代憲政的基本原理，司法權統歸國家壟斷，但這并不意味著對其他準司法機構裁決權的完全剝奪。對于學術爭議和其他管理糾紛，在內部救濟程序意義上大學行使相當程度的判斷職能，如學生（教師）申訴制度就具有這種“準司法”的特征。當然，自治裁決權僅是大學自治權的補充而非重心。在“自治三權”中，“自治規則”的創制，是“規則”執行或適用的前提與基礎，規則創制權力的大小直接規定著自治行政和自治裁決的內容、范圍與邊界——沒有“規矩”，自治何以成“方圓”？

在“自由法治國”時代，基于對人性“幽暗”的共同戒備和權力專橫的歷史體認，國家權力的行使受到了來自社會和市場力量的整體排拒。在這種西方傳統法文化氛圍里，大學自治的制度意義和目的價值被設定為純粹的學術追求。大學自治下的“自治規章”創制權直接源于憲法效力位階的基本權利，其自治的宗旨就在于完全排除國家對學術事務的強權干涉。也就是說，如果本質上屬于大學范圍內的學術活動和事務，理應不受來自國家權力特別是立法權及其立法結果“法律”的拘束。這是因為，作為基本權利的學術自由，在其歷史發展的脈絡中特別強調“少數”保護，其憲法保障的核心，本質上就在于通過學術組織的自治與自律避免學術活動被國家予以“多數決”化^［5］。更何況，源于德國的“法律保留原則”試圖調處的是代表人民的議會和以君主為代表的國家行政之間的權限與關系，是人民反對封建君主專制的產物。其強調“特定領域的國家事務應保留由立法者以法律規定，行政權惟依法律的指示始能決定行止。或換另一個角度來說，指特定領域的行政行為，非有法律依據不得為之。”^［6］即“無法律則無行政”。正如奧托·邁耶所言：“我們把這個在特定范圍內對行政自動作用的排除稱之為法律保留。”^［7］可見，“法律保留原則”規范的是國家立法與國家行政的關系，而大學自治立法涉及的卻是“社會自治”與國家監督間的關系問題——盡管大學亦有授權行政或委托行政，但其“主流”還是自治行政。自治行政與國家行政雖統屬“公共行政”之列，但二者在權力來源、屬性、運行方法、規制模式等方面卻有著質的區別。因此，大學自治立法權與“法律保留原則”之間自始就沒有必然關聯和內在“交集”。大學自治立法權這一“原始規范權”的效力直接源于憲法而非法律，其并不存在法律保留的問題。正如我國臺灣學者董保城先生所指出的那樣：“大學本于自治權限，對自治事項得以自治規章（satzung）自行立法規范，此自治規章立法自主權（satzung sautonomic）亦為大學自治之核心要素，該自治立法權非因形式法律授權而來，而系基于‘憲法’權力分立之行政保留原則與學術自由基本權所生。”^［8］既然大學自治的制度意義在于“學術自由”的保障，從而維護大學作為社會“智慧中心”的地位，那么，大學能否完全拒絕來自國家權力的管制，獨享學術及其相關規則的創制權呢？換言之，這是不是意味著大學就成為了法律上的“租界”，從而享有了“治外法權”呢？答案是否定的，任何形式的自治都不可能是絕對的，正如沒有絕對的權利和自由一樣。其實，大學自治不僅受到憲法基本權利體系的內在制約，同時也在一定層面上接受來自于國家的指導與監督，只是以不損害學術自由度為邊界。國家對大學自治的監督首先并主要表現為國家立法權的拓展與介入，國家權力與大學自主權之間的沖突，也主要表現在二者對“立法權”的“爭奪”。就大學自治而言，完全排斥法律保留原則的適用是違背現在法治原理的，盡管絕大多數大學事務都應該是自治行政保留規制，但有限的法律保留亦有其存在的正當性。有限“法律保留”的必要性主要表現在以下幾個方面：

（一）“福利法治國”的深刻影響(注:“自由法治國”和“福利法治國”用語深受葛克昌教授的啟發。參見葛克昌.國家學與國家法——社會國、租稅國與法治國理念［M］.臺北：月旦出版股份有限公司，1996：48；另外，我國臺灣行政法學者黃錦堂亦有“自由法治國”和“社會法治國”的類似劃分。參見翁岳生.行政法（上冊）［M］.北京：中國法制出版社，2002：58.)

隨著“福利法治國”的到來，在以下因素的綜合作用下，國家立法權開始悄然介入大學事務，從而有限度的沖破了大學自治不受“法律保留原則”拘束的理論壁壘：其一，為了彌合“知識性貧困”帶來的“經濟性”貧富差距，對“最少受惠者”而言，教育機會的平等供給就顯得尤為迫切和重要。于是，國家透過立法開始檢視并干預大學特別是公立大學的入學政策；其二，在國民經濟持續增長的激勵下，國家特別注重相關產業科研水平的提高和專業技術人才的培養，而在對高等教育無“管轄權”的背景下，國家往往通過“隱性途徑”即以配套撥款和財政投入為“誘餌”，順勢加強對大學事務的調控能力。正如一位美國學者在論及該種情況時所指出的那樣：“聯邦對大學資助的諸多影響接踵而來，而且這些影響是巨大的，它們以微妙的、緩慢積累的和彬彬有禮的方式使得自己顯得愈加有力。”^［9］其三，基于消除種族和階層差異的考慮，國家往往借助“福利立法”對處于經濟弱勢的大學生進行有傾向性的社會救濟和“轉移支付”，從而間接地提升其在大學里的“滲透力”和“控制力”。

其實，大學自治不受法律保留原則拘束的理論，早已在上述因素的影響下，被現代各國大學法治實踐所修正。早在戰后初期，德國公法學者烏勒(Ule)就提出了“基礎關系”和“管理關系”二分的學說，并認為“基礎關系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎關系”所作出的行為是可訴的行政行為^［10］。1972年德國聯邦憲法法院通過司法判例確立了“重要性理論”，強調無論是“基礎關系”還是“管理關系”，只要涉及公民憲法基本權利等重要事項，均適用于法律保留原則，這一理論比烏勒的理論有了更大的進步^［11］。

（二）“制度性保障”理論的邏輯必然

最早明文提及“制度性保障”者，首推德國公法學者沃爾夫（Martin Wolf），而史密特(Carl Schmitt)則是將其體系化的第一人^［12］。隨著《魏瑪憲法》將基本權利體系由“自由權”向“社會權”的拓展與完善，人們逐漸意識到，基本權利既是公民的“主觀權利”，又是一“客觀價值”秩序體系^［6］409，基本權利所包含的價值與精神若不予以具體化和制度化，其自身就無法得到有效的行使和保障，因此，從本源上講，所謂的“制度性保障”乃是為了強化基本權利之規范效力，從而加諸國家的一項立法責任。但是，這是否意味著對此國家立法就有了毫無限制的制度形成的自由空間呢？對一些歷史上早已形成的、與基本權利有關的傳統制度——如財產權制度、“一夫一妻”制、地方自治制度和大學自治制度等——代議機關的立法型塑力和自由裁量的邊界又如何確定呢？立法是否有權脫離基本權利的價值指引廢止這些自發生成的制度呢？在此意義下，“制度性保障”理論發生了功能性轉向，即強調“制度性保障”的實質并不是制度的“現狀保障”，而是制度的“本質內涵保障”^［13］。換言之，國家可以根據立法對這些制度的周邊部分進行界定和變更，但不可侵害其核心部分，進而掏空制度所承載的“自由”的原始內涵。可見，“制度性保障”的憲法理論主要是針對立法者，以保障因自由而設立的特定制度的不可廢棄性來限制立法權的恣意裁量，從而守護公民的基本權利。

學術自由是一項“制度性自由”或曰“作為制度的基本權利”，這里的“制度”就是大學自治。作為“學術自由”的制度性保障，大學自治天然地否定了國家立法的任意干預。但從另一個層面觀之，“制度性”本身不正暗含著對國家立法權有限規制大學事務正當性的一種肯認嗎？否則的話，對“制度”又做何解釋呢？可見，“由于大學自治是以一種制度的存在而得到保障的，為此在不完全否認或取消這種制度或對這種制度的本質內容進行制約的前提下，并不妨礙國家權力在合憲的范圍內對大學自治的具體內容進行合理的界定。”^［14］正如有學者所言：“大學自治直接受憲法保障，非謂凡屬學術事項即全然任諸大學自行斟酌決定，而不得有任何的法律規范，特別是所謂學術自由的‘制度性保障’，實寓有立法者對大學制度享有一定形成空間的旨趣。”^［15］

（三）基本權利“內在制約法”使然

賦予大學規則創制權，是以肯認“學術自由”這一基本權利所承載的社會價值的彌足珍貴為預設前提的。然而，一方面，任何“個人不可絕世而獨立”，個人無疑和社會有著“連帶關系”^［16］。一個即使憲法文本并未予以明確限制的基本權利如學術自由，其仍須受到立法者為社會共同生活所為立法的限制，受到“社會關聯性”和“社會拘束性”的制約。換言之，任何基本權利及其行使都是有邊界的，而法律，也只有法律才有“邊界”的勘定權。另一方面，憲法的“人權法案”具有“整體性”特征，是一個客觀的“整體價值秩序體系”，要實現人權保障的根本功能，憲法首先要滿足各個基本權利間的邏輯周延與價值和諧，這就要求任何權利和自由必須受到憲法基本權利體系的內在制約。如我們不能以犧牲“婚姻自由”這一基本權利和憲法制度，來成就“自由”的“學術”，也不能以提升學術品質的名義剝奪大學生的表達自由。也正是從這個意義上講，“學生不滿30歲而擅自結婚者應予退學”的“校規”條款就違背了法律保留原則(注:參見《中國政法大學學生學籍管理規定》第26條第9項。)，因為它無權對“婚姻自由”這一憲法權利進行剝奪；而以在操場、公寓樓等處摟抱違反了“校規”中“行為不文明”條款，就動輒開除學生的做法，又與學生的“表達自由”發生了沖突，似有違憲之虞^［17］。

同時，作出大學自治適用“有限的法律保留”的理論判斷，還導源于對“法律保留原則”的如下發展脈絡的歷史認同：古典的法律保留實質上就是“侵犯保留”，即涉及人權規定的法律，只是限制人權的法律。隨著“法律功能多元化”理論的興起，人們逐漸認識到，法律除了限制人權的原始功能外，還具有“形成人權”和“界定人權”的作用，即通過法律可以將憲法上人權的原則性規定予以明確化、具體化和細則化，從而形成特定人權的“基本內涵”^［18］。與此相適應，“法律保留原則”亦被賦予了豐富的時代內涵，“法律保留”不再只是侵權性和限權性的原則，還是“賦權性”和“形成性”的原則，它發揮著人權內容的填補與充實、人權實踐的程序化和可操作化的作用。換言之，現代社會實現了從“干預保留理論”到“全部保留理論”的功能性更張與轉型。從這個意義上，大學自由排斥的是法律保留侵權性的一方面，而對其形成功能和確認作用則持寬容和接納的態度。

（四）高等教育一體化和標準化的內在要求

大學自治型態的維護，不但有利于學術自由的保障，而且在市場壓力的激勵下亦會促成多元化的辦學特色，從而在有序的競爭中實現教育質量的整體優化與提升。但大學自治也是一把雙刃劍，過分地依賴和盲目地信任自治的力量，無異于將高等教育完全推向“市場”，這勢必會在“市場靈活”中滋生諸多弊端。如在利益驅使下，近幾年我國高校為學位需求者“量體裁衣”，創造了名目繁多的錄取形式——“免試推薦”、“補充錄取”、“同步進修”、“預科跟讀”以及“同等學歷申請”等等。各大學還紛紛舉辦各種形式的“函授班”、“長短線自考班”和“研究生課程班”等，幫助學位需求者達到相應學歷，辦班收入則由院系和大學分成^［19］。2003年僅接受審計的18所高校就“收取未經批準的進修費、MBA學費等64 427萬元，國家明令禁止的費用6 010萬元，自行設立輔修費、旁聽費等7 351萬元，超標準、超范圍收取的學費、住宿費等5 219萬元，強制收取服務性、代辦性費用3 284萬元，重修費、專升本學費等554萬元，共計8.68億元，比上年增加32%，占當年全部收費的14.5%”^［20］。而與此同時，教師和學生的學術不端行為卻頻頻曝光，不絕于耳。這與其說是教育質量的下滑和學術精神的悖反，毋寧是教育公平最基本底線的坍塌。

更為重要的是，完全不受約束的大學自治還會帶來封閉性和狹隘性，形成“專業壁壘”和職業惰性，扼殺學術的創造力和先進性。早在中世紀，大學是作為學術行會的形式出現的，行會間的惡性競爭，導致了學術壟斷和“學閥學霸”的產生，從而窒息了學術的活力，抑制了思想的進步。也正因為如此，在19世紀，英國和美國不得不通過國家立法干預大學自治，讓新興的學科進入課堂。因為這些課程盡管與人類整體利益休戚相關，“學閥們”卻頑固地將其拒之門外。

可見，國家立法不是可不可以涉足大學事務，而是介入的限度和范圍問題，正如有學者所言：“傳統的高等教育自治現在不是，也許從來都不是絕對的。”^［21］就大學課程而言，各大學依據其辦學理念自主設計課程體系固然有助專業特色的形成，但不可否認，亦會產生如下弊端：其一，拘泥于既有師資，不可避免地會出現“因人設課”的情況；其二，若各校開設課程過于泛濫，基本課程差異性過大，也會缺乏專業重心，造成知識的結構性失衡。這一切都會給大學生的學習權造成不利影響，因為在大學課程最基本的共同性缺失的前提下，將極大的抑制學生的跨校選課權和轉學權的自由行使^［22］。總之，基于高等教育一體化和標準化的考慮，要維系一個基本的教育公平和學術底線，適當的法律保留是有必要的。

二、有限“法律保留”的邊界

（一）有限“法律保留”的整體定位

憲法之所以保障大學自治，是希望藉由學術社團的共同自主決定，使有限的學術資源得到最有效的配置，以便在自由寬松的環境中實現真理的探尋與追求。然而，這也不是說學術自由權就可以完全不受制衡地恣意行使。在法治國家的背景下，國家立法權基于“公務分權”理論的內在要求有適當介入大學自治事務的必要性，只是由于真理的追求當然包括了國家存在及其運行的“真理”在內，國家立法權本身就是學術自由研究和討論的對象，因此，無法對其規制的意圖和效果期待過深，大學自治必須優先于法律保留適用，如此方能確保大學制度存在目的和意義的順利實現。

可見，大學自治權特別是“校規”創制權與國家立法權之間呈現一種微妙的互動關系。申言之，“立法機關一方面得透過法律的制定，使自治立法權受到一定程度的限縮，惟基于憲法保障大學自治的精神，立法機關不得以高密度的法律規范，巨細靡遺地將所有大學事項予以規范，以致過度介入大學的自治領域，甚至掏空大學的自治立法權。亦即，立法者應將大學事務的‘核心領域’保留給大學自行決定；另一方面，國家立法機關又不得完全將所有事項交由大學訂定，卸卻立法的職責，其至少應設定‘構成地位（身份）的基本規范’。總之，與學術事項的核心領域越接近的事項，立法者的形成與規范的空間越小，反之則越大。”^［23］問題的關鍵是，何為“學術事項的核心領域”呢？這個核心領域不確定，規范程度遞減的“輻射帶”就難以形成。筆者以為，既然大學自治濫觴于學術的自主性，那么，凡舉研究、教學和學習的內容、方式的選擇、確定與評價，就是自治的核心領域，一般不容非學術力量的染指與干涉。具體而言，包括研究內容、教學計劃、學習方法、成績評定、學位授予、考試規則以及畢業條件，等等^［24］。有學者把這類事項的特征稱之謂“事務本質上固有的自主規律性”，并指出：“教學科目及活動的安排、生活教育的輔導與成績考查的辦理等規定都須從教育學的專業知識考慮出發，根本非外行的立法者有能力置喙。此時立法者即應給予專家充分的授權，以尊重教育的自主規律性，其所能以法律規定的亦僅止于原則性、方針性的指示而已。”^［6］203

通過上述分析不難看出，所謂“學術核心事項”，從權利屬性的角度觀之，實質上就是“學術自由權”所涵蓋的事項，即傳統古典憲法學基本權利理論所指的學術權利的內涵與范圍。由于學術自由權是“學術社會權”得以存在和發展的前提與基礎，也是一切大學相關理論與制度形成的“精神之核”和“價值之源”，故此，學術自由相關事項只在與基本權利相互間價值沖突調處的意義上，才有法律保留適用的有限空間。至于學術社會權，既然主要涉及大學與國家之間的“外部關系”，相比之下，國家立法權自然就有了更多的調控和規范的裁量余地。以美國為例，聯邦政府通過的教育法案幾乎都是與學術社會權有關的財政投入問題，希冀以此間接地影響大學學術研究的方向和專業設置的結構，以便為當時的社會經濟發展服務。如1787年的《西北土地法》，意在以土地劃撥的方式支持和影響公立高等教育的發展，這也是美國“贈地學院”建立的開端；1862年國會通過《摩雷爾法案》（Morril Act）規定，每州有上下議員各一人出席國會者，聯邦政府撥地3萬英畝建立農學院和工學院；1887年通過的《哈奇法案》首次規定，聯邦政府可不通過所在州直接向“贈地學院”提供財政資助，用于學校開辦農業實驗站，支持農業科學研究及其成果的傳播與推廣；為了培養熟練工人、促進職業教育的發展，1917年美國國會頒布了《史密斯—休士法》；在前蘇聯科技競爭的壓力下，1958年又制定了《國防教育法》，把教育經費提高到國家財政預算的14%，要求加強自然科學、數學及現代外國語三類學科的教學，并確定向研究生發放獎學金和貸款，鼓勵他們充實高等學校師資隊伍，提高教育教學質量；1963年通過《高等教育設施法》，其中規定向自然科學、數學、現代外國語以及工程學等學科提供專項資助和貸款；同年通過的《衛生專業教育援助法》，則規定對攻讀衛生專業的學生提供資助和貸款，并投資興建或改善衛生專業教學科研設施；1965年國會制定并通過了《高等教育法》，對高等教育進行全新的調整，加強了全面財政資助，增加了對各種經濟學科與管理學科的重點扶持。綜上可見，美國高等教育立法主要是“資助法案”或“撥款法案”，至于每筆財政資金在校內如何分配與具體適用則屬大學自治事項，政府無權過問。也正是由于聯邦政府甘心情愿地遵守著“把錢放下，什么也別問地走吧”的教育原則^［25］，美國大學的“牧歌時代”才得以發生和延續。

大學成員具有身份角色的雙重性特征，學術自由權主體既是大學成員又是國家公民，當作為公民時其所享有的與學術自由無直接關聯的其他基本權利，不屬于大學自治立法規范的范圍，大學當局對這些基本權利的限制，必須有法律的明文規定始得為之。換言之，根據“重要性理論”，涉及公民基本權利的事項，有完全意義上法律保留原則的適用。

另外，屬于“學術核心領域”范圍內的大學自治事項即“學術自由權事項”，原則上不適用法律保留原則，即便在特殊情況下，因應高等教育公平化和學術標準統一的要求，有國家立法介入的內在必要，也只能是“國會保留”即“加強型”或“禁止授權型”的法律保留，限制立法者不受拘束的授權自由，課予其就法律保留范圍的學術事項，無論如何必須親自以法律規定的義務，不得委由行政機關決定^［6］196。因為，一旦行政機關有了過大的立法權限，就有變行政指導為行政強制的高度蓋然性，從而打破大學和教育行政機關間應有的權力平衡。大量教育行政規章的存在，也正是祖國大陸大學自主權不張的重要病灶。就學術社會權相關的自治事項而言，由于國家立法的規范密度相應加強，對其適用一般意義上的法律保留即為已足。在嚴格的條件限制和極為有限的范圍內，可以由代議機關授權行政機關制定實施細則性的規范，前提是必須遵守“授權明確性原則”和“再授權禁止原則”。

總之，國家立法雖被禁止涉足學術領域中的專業性、技術性、具體性和細節性的問題和事務，但并不排除國家就大學的整體架構、運作方式、設立基準等做原則性和制度性的“框架立法”，“亦即國家對大學自治之立法規范宜僅就大學學術運作之重要事項扮演框架立法之角色，如對大學之目的、任務、大學主體性及基本權利限制作最低條件規范。”^［8］18這樣，在一個理想的狀態下，一國大學法制會呈現如下景象：全國有一部完善的大學基本法，各大學根據自己的價值取向和辦學理念制訂出特色各異、寬嚴不一的自治規章，同時，在最高教育行政主管機關指導下成立的全國“校長聯合會”、“大學協會”和“大學生聯合會”，以及其他“學術性專業協會”如“法學會”等，這些社會又出臺種類繁多的行業或職業自治規章，從而在一定學術倫理規則和學術道德規范的要求下，保證學術活動的良性和持續發展。

（二）一種學習權視角的解讀(注:基于就讀大學的權利是一種帶有社會權屬性的自由權的認識，筆者主張以“學習權理論”范式取代“受教育權”分析框架。既然大學生學習權是一“權利束”或“權利集”，可將其分為學習自由權、學習社會權和學習相關權。其中，“學習自由權”是學習權利體系的核心與關鍵，其意欲描述的是大學生自主和自覺求知的一面；“學習社會權”是“學習自由權”的補充和發展，它以物質的方式間接地守護著學習自由的順利和有效行使，處于“學習自由權”的“外圍”承擔著不可或缺的屏障作用；而“學習相關權”是指大學生在讀期間作為公民時所享有的其他憲法基本權利。)

通過上述的分析，我們可以就校規創制和法律保留之間的關系（如圖1所示）得出如下結論：一是“校規”是大學法制的主體，國家的高等教育立法僅是原則性、方向性和宏觀性的“框架式立法”，處于補充和協助地位；二是，就高等教育立法而言，法律保留主要是傳統“權力分立”意義上的“國會保留”，禁止代議機關動輒授權推卸立法責任，因為大學自治是“國家—社會”層面的“公務分權”，而不是簡單的國家權力之間的職能劃分；三是，“授權性立法”雖不被完全禁止，但有著有限適用范圍和嚴格適用條件的約束，即只有在“學術社會權”領域才能證明有限授權立法的正當性。總之，大學事務上的法律保留是“有限的法律保留”，以防止國家立法權“特洛伊木馬”式的“復制效應”。

就大學生學習權層面而言，學習自由權是整個權利體系的“中心”地帶，關系著學習權有效行使的實質內容和正確方向，也是最接近“學術事項核心領域”的重要環節。那么，根據“重要性理論”，是不是就意味著這也是國家立法調整的關鍵所在呢？答案是否定的。正確的理解應該是：由于學習自由權與學術的自主決定和教育的專業判斷緊密相關，對大學生和大學而言是如此“重要”，以至于必須保留給大學自主安排和決定，禁止包括國家立法權在內的非學術勢力任意涉足和染指，而不是相反。故此，那種認為學習自由權是大學生學習權這一基本憲法權利的“靈魂”，所以應該由“法律予以保留規范”的觀點是錯誤的。對學習權的憲法保障是一種制度保障，仰賴于大學自治體制的完善，而不是由法律進行事無巨細的具體調整，況且立法者亦不具備專業判斷和學術指導的能力。恰恰相反，學術性愈強的事務，愈應由學者們自主決定。但我們也必須清醒地認識到，學術領域也不是一塊絕對的法律“禁區”。具體而言，選課權、聽課權、課堂討論參與權、科研參與權以及組織并參與學生社團的權利，由于與研究自由和講學自由正相關，應由各大學根據自身情況和辦學特點進行具體規范，原則上沒有法律介入調整的余地，只是在修業年限、課程總體結構、學分總數以及研究倫理等方面，允許法律作方針性的最低標準規定，以防止大學為了追求經濟利益和營私舞弊等而放松教育質量上的要求。當然，學生學術質量的優劣還仰賴人才市場的最終評判，法救濟性僅是預防性的規定。而教育場所選擇權和獲得公正評鑒權都與基本的教育公平有著內在的緊密關聯，前者涉及學費標準的厘定和大學招生自主權與學生擇校自由權關系的調處等復雜因素，后者則隱含著國家學歷學位制與大學學歷學位制的政策選擇問題。故此，法律保留的密度有了一定的提高，“校規”的規范力和調控力相應隨之下降。聽證和訴權都是大學生的程序性權利，聽證權是憲法上“正當法律程序理論”的制度化與具體化，訴權則是公民一項不可或缺的基本人權。在我國“重實體、輕程序”的傳統法文化背景下，大學“校規”中權利行使的程序設計成為了“微量元素”和“貴金屬”，而訴權的保障性規定則長時期缺失，程序正義理念不張和救濟機制長期“缺席”的結果，使“校規”成為了十足的“管理法”和“實體法”，有的還簡單的成了純粹的“處罰法”。“雖非所有的請求都會如愿以償，耐心的聽訴卻能蘇暖胸膛。”^［26］筆者以為，國家立法應對大學生權利行使的程序進行剛性化和精細化的規定，即對此實行完全意義上的法律保留，并且大學規章只能在法律的基礎上進行程序優化而不得限縮，只有這樣才有利于人權的保障和沖突的化解，也只有在“程序正義”的精神指引下方能培育出大學的法治文化環境，并最終促生大學治理的良性機制。

與學習自由權事項不同，大學生的學習社會權是“福利國”背景下國家調控和給付功能增強的體現，容有“法律保留原則”適用范圍一定程度的拓展和強化。正如有學者所言：“自由權利與社會基本權利在產生上之差異，在于自由權利是當然的存在，意即，無待法律創設，只要國家未限制，就當然的存在該自由權利。而社會基本權利則是必須依法律才可產生，亦即，并不能因為憲法的條文有所規定，即可由解釋該條文之方式來產生該權利。”^［27］不過，值得強調的是，其間法律規范的關鍵應是財政資金的宏觀流向，以此間接的影響大學研究方向和教學重點的政策選擇與調整，不能涉足校內資金的具體分配問題已如前述。可以說大學生學習社會權事項是“校規”和法律相互配合、共同合作的事項，只是二者規范的層面和側重點不同罷了。大學生的“學習相關權”，究其實質是大學生在讀期間所享有的其他憲法權利。根據“公民基本權利限制理論”，即便是法律也只能基于“公益”的考慮，在滿足法定程序的前提下對其進行適當限制，而不能完全剝奪。故此，大學規章對此的政策裁量內容和方法應受到嚴格司法審查標準——“急迫且重大利益”標準（compelling state interests）^［28］——的檢驗。具體和細致的限制條件則由國家立法設計，即基本權利事項完全適用“法律保留原則”。

總之，“法律保留原則”之于大學生學習權，是以學習自由權為起點呈現逐步加強的適用格局的。相應的，大學規章則以相反的向度強化著自己的規范密度。二者間的互補和合作關系處理得當，大學充滿生機活力，學術繁榮發展；二者關系的緊張與不適，則會導致大學治理的失范與失序：或者出現大學官僚化和行政化從而喪失學術的應有價值，或者由于過于封閉而引發“學術專制”。

三、“校規”類型化規制的路徑選擇

既然在大學自治事務上有限的法律保留是必要的，那么，上引案例中涉案學校超出法律規定提高“學位授予標準”的立法行為是不是就因逾越了法律而無效呢？問題遠非想象中的那樣簡單，是否違法應視不同類型“校規”創制的不同權力來源和屬性而定，不能一概而論、倉促作答。

（一）“校規”性質的再認識

目前，我國學界和實務界的主流觀點認為，大學的“校規”是國家法律、法規和規章的延伸和細化，是“國家法”的有機組成部分。其基本邏輯推理是：根據我國行政法學上通行的“行政主體”理論，(注:參見姜明安.行政法與行政訴訟法［M］. 北京：北京大學出版社，1999:84－115.值得慶幸的是，在上述教材的第二版和第三版中，卻突破了行政主體二元劃分的框架，在行政機關和授權組織之外，又增加了“其他社會公權力組織”這類行政主體，最終使“行政主體理論”的改革漸露曙光。)行政主體分為“行政機關”和“法律、法規授權組織”兩類，大學既然不是行政機關，那么就應該劃歸“法律、法規授權組織”，即大學不是“職權類行政主體”而是“授權類行政主體”，故此，大學所享有的包括“校規”創制在內的權力就都源自國家立法的授予。“授權理論”也是目前人民法院判斷和確定大學行政訴訟被告資格的決定性依據。在1998年“田永訴北京科技大學”一案中，北京市海淀區人民法院就認為：“在我國目前的情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”^［29］

可見，無論是在學術界還是司法界，“授權理論”已成為判斷大學行為的“經典性”論斷。問題的關鍵是，這一“經典性”理論的言說模式真的能夠準確把握高等教育的本質特征和內在規律并成功解釋所有大學事務嗎？顯然，答案是否定的。就我國教育立法實踐而言，《教育法》僅用第28條一個條款，就“一攬子”地明確“授予”學校及其他教育機構8項職權，并且還在該條第9項采用了“法律、法規規定的其他權利”這樣極具彈性的“兜底條款”立法例。而我國《高等教育法》卻在第32—38條短短7個條款中確認了大學幾乎所有的“自主“權限。從“授權理論”層面觀之，這種高度概括性立法模式不正是對“授權明確性”原理的理論背叛嗎？“授權明確性原則”告訴我們，特定事項盡管屬于代議機關的立法管轄范圍，但其可以在明確了立法目的、內容和范圍的前提下將該項立法授予相應行政主體行使。上述教育法律沒有滿足授權立法的最基本要件，顯然是無效授權，如果是這樣的話，長期以來我國大學的運行不就成為了“無源之水”、“無本之木了”嗎？更何況，按照當下我國的行政立法體系，行政規章的制定主體是法律明確的特定的行政機關，此間并不包括大學在內，那么，大學所訂定的“校規”至多也只能屬于“其他規范性文件”的范疇，“其他規范性文件”怎么有權規定剝奪學習機會、實施財產罰沒和限制公民其他憲法權利呢？導致如是困境究竟是存在純粹立法技術缺陷，還是高等教育的本質規律使然呢？“授權理論”難以自圓其說。

當然，上述結果的發生有立法技術低劣因素的成份存在，但是，更多還是“授權理論”解釋力和實踐力的貧乏。“授權理論”試圖以“一切權力來源于國家”這種單一視角來解讀大學行為的性質，忽視了大學行為的特殊性、復雜性和多元性。故此，應該掙脫“授權”的思維定勢和理論窠臼，以“自治理論”取而代之，才能使問題朝向它應有的方向發展。正如有學者所言：“必須嚴肅思索的問題是，‘法律’與‘法規命令’（授權命令）之間關連性的思維推論方式，是否能完全套用在大學所訂定的‘學則’上，蓋大學訂定‘學則’，以規范學校內部的學術事務，系本于憲法所保障的自治權，屬于具有‘自我目的’之規范（自律規范），與行政機關為行使所賦予的行政權即而訂定的行政命令，有其本質上的差異。”故此，在探究校規的“合憲性及其法源基礎時，似應跳脫傳統‘立法權’與‘行政權’的思維框架，而改從‘立法權’與‘自治權’的關系，來看待法律保留問題。”^［23］209

依照“自治理論”，大學的自主權理應是社會公權力之一種，屬于社會自治權的范疇，大學規章即“校規”不是狹義的“行政規章”而是自治規章。所謂“自治規章”是由自治公法人根據自己本來就享有的自治權制定頒布的，用以調整其內部事務的法規范。它的制定一般不需要法律的授權，也不只是為了執行法律，而是自治團體內部自律性的規則。“根據自治權的自治規章，建立于經過法律規范的自治行政的政治理想。因此，自治權既是原始的也是獨立的法律源泉。……它（自治規章）屬于行政的組織和作用，但是它所體現的是自主和不依附于國家的政治決定能力。”^［30］ “大學規章”是日本憲法學者美濃部達吉所謂的“國內小社會的法”^［31］。根據德國聯邦憲法法院的觀點，賦予大學規章自治的意義在于，“動員社會力量，相應的社會團體去規范有關的事務。這些事務與他們密切相關，他們可以在他們熟悉的領域對這些事務給予內行的評價，使他們負起特別的責任，借此縮短規范制訂者和接受人之間的距離。”^［31］32

可見，大學規章的創制權不是來源于國家的授權，而是“國家—社會”二元分立憲政框架下自治原理的體現。故此，走出國家權力“自上而下”單向配置的傳統理論桎梏，實現公共權力“自上而下”和“自下而上”的雙向互動關系的良性發展，不僅有利于掃除制約我國“行政主體多元化”發展的“瓶頸”，而且可以為目前高等教育體制改革過程中復雜矛盾的化解提供強大的理論支持。

（二）“校規”的分類規制

大學是一個國家中的“部分社會”，它包含著相互關聯的多重法律關系，需要規范的事項亦錯綜復雜。這樣，就使“校規”呈現“授益”和“損益”交叉并存的多面孔，其與國家立法之間的關系也因此變得更加撲朔迷離，難于分辨。

從宏觀的層面來講，根據與學術關系的疏密程度，我們可以將大學事項粗略地分為“學術性事務”和“學術相關事務”即“行政性事務兩大類”——當然，這種劃分只是理論分析的便宜之計，實踐中存在著大量介于學術和行政之間的模糊事項即“灰色地帶”。“學術性事務”是指與研究、教學和學習直接相關的事項，如研究計劃的擬訂，教學活動的開展，學生成績的評量等等，諸如此類；而所謂的“行政性事務”雖然與學術活動沒有直接牽連，但由于其服務和依從于學術，該類事務處理的好壞卻間接地影響著學術的“質”和“量”，比如校園秩序的維護、宿舍管理規則的執行，學校衛生的打掃、防火防盜設施的整備、體育器材的保管等等。與此相對，大學規章即“校規”亦可分為“學術性規則”——包括科研規則、考試規則、教學規則、招生規則、選課規則、實驗守則、學位授予規則等——和“行政性規則”——包括校園維護規則、住宿管理規則、學費征收規則、行為規范規則等。“學術性規則”規制的是學術“固有作用領域中的事務”，是大學所有“校規”的核心；而“行政性規則”存在的意義在于滿足學術活動順利展開所必需的良好外部環境和充分的物質條件，二者相互補充，缺一不可。

1．學術性規則

學術性規則制定權來源于大學的自主（independence）和自律（self-control），是大學這一自治體共同意思的表達和民主化自我管理的結果。也正因為“學術性規則”是大學基于學術的自主性和專業性所享有的固有的規則創制權，所以我們又可稱之為“原始性自治立法”。“學術性規則”擔當著守護學術品質的神圣職責，對外它抗拒著國家立法權的過度“搶灘”，對內則強化著學術自由主體的自我管理、自我克制的意愿與能力，防止學術道德的淪喪和教育質量的滑坡。胡適先生早就體察到了學術自律的重要性，他說“來學的多數是為熬資格，不是為大學問而來。因為要的是資格，所以只要學校肯給文憑便有學生。因為要的是資格，所以教員越不負責任，越受歡迎，而嚴格負責的訓練管理往往反可以引起風潮；學問是可以犧牲的，資格和文憑是不可以犧牲的。”^［32］故此，筆者以為，為了維護一定的學術品質和教育水準，防止學術的惰性化、利益化和庸俗化，在遵循民主程序和法治原則并廣泛聽取意見的情況下，國家立法權可以設立學術活動必須遵守的“國標”，不過，國家立法所設定的標準是僅具統一性要求的“最低規范條件”，各大學依自己的學術傳統和辦學理念在制定“學術性規則”時做出更加嚴格的學術要求，應屬大學自治的權限范圍，前提是這種超出法律規定的更加嚴格的自治規范必須至少是：(1)合乎比例原則；(2)以學術本質為依歸；(3)自治規章在學生入學以前已公布于眾為大家所知曉；(4)遵循信賴保護原則，不能朝令夕改，隨意加減標準；(5)規則不能溯及既往，特別是對利害關系人可能帶來重大不利影響的罰則。

2003年7月，我國臺灣“司法院大法官會議”《釋字第563號解釋》就表達了類似的觀點。該號解釋的涉案事實是：根據臺灣“學位授予法”第6條第1項規定，碩士學位的授予應于研究生“完成碩士學位應修課程，提出論文，經碩士學位考試委員會考試通過”后，始得為之。而“國立政治大學”訂定的“研究生學位考試要點”則規定，各系、所得自行訂立碩士班研究生于提出論文前先行通過資格考試。于是，該校民族學系據此制定了該系碩士候選人資格考試要點并規定，民族學系碩士生畢業條件在“法律”規定的基礎上，增加了“資格考試”的額外要求，學生即便提交了畢業論文，如兩次考試機會均未通過，不但不能畢業，而且還要予以退學處理。那么，“國立政治大學”上述自治規章的規定是否因逾越了“法律”標準，進而違背了“憲法”有關大學自治的精神呢？對此，“大法官會議”于《釋字第563號解釋》中明確表示：“學位授予法”第6條第1項之規定，“乃‘國家’本于對大學之監督所為學位授予之基本規定。”“大學自治既受‘憲法’制度性保障，則大學為確保學位之授予具備一定之水準，自得于合理及必要之范圍內，訂定有關取得學位之資格條件。”“國立政治大學及其民族學系此項資格考試之訂定，未逾越大學自治之范疇。”同時，“為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分，亦屬大學自治之范疇，‘立法機關’對有關‘全國性’之大學教育事項，因得制定‘法律’予以適度之規范，惟大學于合理范圍內仍享有自主權。”^［33］

法律設立的學術底線是“國標”，強調的是對學術“共性”的規范，而各大學在法律基礎上，依比例合理追加的學術標準，顯示的則是對學術“個性”的追求。只有在維護“共性”前提下允許“個性”化訴求，才能真正實現學術的繁榮與多元發展。正是因為大學自治事項“以低密度法律保留最為要適”，并且，法律的規定也僅是學術最低程度的統一性要求。所以，筆者以為，大學學術性規章首先應該是違憲性審查的問題，而非違法（律）性審查。不少學者動輒將我國目前高等教育中的亂象歸咎于國家教育立法的數量太少，實是對大學自治精神“微言”與“大義”的誤讀！

2．行政性規則

“行政性規則”具有“自治性”和“授權性”兩個顯著特點。一方面，盡管相對于學術性規則這一“原始自治立法”，行政性規則僅有工具和手段價值，意在通過良好氛圍的營造保證學術活動的順利開展。但是，為了防止國家立法籍由行政事務干預和影響學術，大學必須對其設施有經營管理權，對其內部秩序享有自主維護職責，即大學享有校園和學生管理的自主權，也就是德、日等國所謂的大學校長的“家宅權”^［34］。“家宅權”或稱“校園秩序管理自治權”，是指由于學術自由保障之故，將維護大學校園內部安全和秩序交由大學的管理部門自行負責，以免除國家權力的不當介入。據此大學有權制定自己的管理規范和行使相對獨立的“警察權”，國家在校園內行使警察權，須得到大學校長的同意始得為之。因為，只有最熟悉大學精神的大學校長，才能在學術自由和犯罪偵查利益取舍之間做出相對準確的衡量與判斷^［35］。可見，大學校園的秩序維護與宗教場所的自我管理有著高度的相似性。從這個意義上講，行政性規則首先具有“自治性”特征。

另一方面，大學“家宅權”實質上就是校內秩序的“維護權”，若是一般的打架斗毆，擾亂課堂，品行不端，有傷風化等行為，學校通過教育和懲戒等紀律措施似可平息，如果涉及施暴、強奸、吸毒、販毒、投毒以及縱火等嚴重危害校園正常秩序的重大違法和犯罪事件發生，就存在一個大學“秩序維護權”與國家權力特別是警察權之間如何配合與銜接的棘手問題。大學并非“國中之國”，大學自治也并不意味著大學享有“治外法權”，當校園發生重大違法和犯罪行為時，為了維護公共安全與秩序，容許警察進駐大學進行必要的預防和查證活動，亦是法治的必然要求。不過，此間不也會有假刑事搜查之名實施損及大學自主權行為，從而使學術自由萎縮的情勢發生嗎？我國臺灣“成大MP3搜索案”所暴露出的問題證明了這種擔憂的合理性(注:2001年4月11日，臺灣成功大學學生因下載MP3檔案，經檢警突襲大學校園搜索查扣電腦，而導致了震動全臺的“成大MP3搜索案”。由于該案為學生居住自由、大學自治與國家警察權的關系等教育法制問題，提供了一個對話、討論的平臺與空間，所以引起了臺灣社會的普遍關注和熱議。參見許育典.法治國與教育行政——以人的自我實現為核心的教育法［M］.高等教育文化有限公司，2002：339.)。故此，比較恰當的處理方法是，當大學仰賴自身的力量不可能維持其內部秩序時，基于大學的要求和同意國家始得發動警察權^［36］。同時，大學秩序維護權的行使大多與大學生等大學成員作為公民的基本憲法權利有著內在的關聯，因此，秩序維護權以保障正常研究、教學和學習等學術活動順利進行為己足，不得以此恣意干擾和限制甚至剝奪大學成員的其他基本權利。換言之，在對內關系上，基于法治統一和人權平等保護的憲政理念，大學秩序維護權和懲治權的行使，必須納入國家的整體法律體系進行衡量，不得逾越法律的“上限”自由裁量。在此，行政性規則與學術性規則存在顯著的差異，后者在遵循比例原則的前提下可以適當的提高學術標準、超越法律規定的“最低要求”，而前者必須在法律規定的幅度和范圍內行使自主權。申言之，對學術性規則而言法律是“最低標準”，而對行政性規則而言法律規定則是“最高準則”。從這個層面上講，行政性規則又有“授權性”的特征。這里所謂的“授權性”不是說行政性規則創制的權力來源于國家的“授予”，而意在表達其與國家立法在規制機理上的同質性和一致性、在內在邏輯上的整體性和連續性。如果上述分析不謬，相較于學術性規則的“原始性自治立法”定位，我們可以將行政性規則命名為“授權性自治立法”。

既然校園管理和教學秩序的維護主要由大學自己承擔，屬大學自治不可或缺的有機單元，那么，賦予行政性規則相當的裁罰創制自主空間實屬必要與當然。這就要求國家在立法時必須給大學自治留下足夠的立法余地和裁量自由，不能用國家立法完全取代和“淹沒”自治立法，以國家行政吞噬和掩蓋自治行政，從而消釋國家與社會之間的應有界限。可是，反觀我國法治實踐，由于深受“一元法制”觀念的影響，一方面，大學行政性規則的創制權往往被國家立法壓縮為零；另一方面，秩序維護的迫切現實需要，又使得各大學不得不“違背”法律制定“逾越性”的自治規章，從而導致了大學法治治理過程中的種種尷尬與“兩難”困境。如《××大學學生違紀處罰條例附則》中規定：“踐踏草坪、損壞花木者處以10元至50元罰款；在學校建筑物的墻壁和桌椅等設施上亂寫亂畫者，處以10元罰款。”又如《××大學入館規則》中規定：“在圖書館內隨地吐痰者，罰款5元”。再如《××大學計算機機房管理制度》第6條規定：“不按規定換鞋進入機房者罰款5元；在機房內抽煙者罰款10－50元，吃零食者罰款5元，亂吐痰、亂扔垃圾、紙屑者罰款5元；故意設置保留口令、修改系統參數或故意帶進病毒者罰款20－50元。”從性質上講，上述規定都是行政性規定，根據大學自治的原理，大學有權作出相應規定自不待言。因為就學術事項而言，“大學的權威是道德上的而不是行政上的，這些機構不能靠武力來統治，事實上他們除了在迫不得已時以開除威脅之外，沒有什么別的權威。”^［37］ “智慧王國里，力量是無能的。”^［38］但是，行政事務規制卻必須具有一定的強制性和壓迫性，“沒有強制力的法律規范是一種自我矛盾，好比不燃燒的火，不發光的燈。”^［39］可不無矛盾的是，上述大學的規定，卻“違反”了《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國行政處罰法》等法律的相關規定。根據我國《行政處罰法》第14條規定，除了法律、法規和行政規章外，“其他規范性文件不得設定行政處罰”。我國《立法法》所指的法律、法規和規章都是有著特定內涵的，大學自治規章只能納入“其他規范性文件”的范疇，然而“其他規范性文件”卻沒有處罰設定權。而按照《治安管理處罰法》的條文邏輯和立法精神，上述規定所涉事項都與公共秩序有關，其執法主體應該是法定的公安機關。這樣，大學不但作出上述規定是違法的，而且對上述規定的執行因主體不適格亦是法律禁止的。如此大學何以自主和自律呢？

無獨有偶，《中華人民共和國律師法》第40條第2款雖做出了“律師協會按照章程對律師給予獎勵或者給予處分”的自治分權規定，但根據2002年5月修訂的《中華全國律師協會章程》第30條的規定，“律協”享有的最嚴厲的處分措施，也只是類似于大學開除“學籍”一樣的“取消會員資格”。主管行政機關對自治社團自主權的“壓縮”可見一斑。值得強調的是，根據《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國城市居民委員會組織法》的立法宗旨，“兩委”是鄉村內和居民區內公共事務管理的自治組織，然而，法律并沒有賦予“兩委”“干部”如“村主任”“地方公務員”的身份，也沒有肯認“村規民約”以廣義法律的地位，更是完全剝奪了“兩委”有限的征稅權和處罰權。這樣，“兩委”不僅在轄區秩序管理方面因措施的“軟化”處處“碰壁”，而且經濟上的拮據還致使部分地區不少數量“兩委”鉆“殯葬”改革的漏洞，靠“發死人財”的方式維持機構的日常運轉。

上述所有問題的癥結，無不在于國家立法權和自治立法權配置上的錯位與失衡。有立法權執行權的國家機關，沒有落實法律的現實環境和可能性，而作為真正利害關系人的自治主體，卻又因沒有適當的創制余地和規制空間而只能“望洋興嘆”，進而造成自治領域內法律關系扭曲變形、矛盾四起、糾紛不斷、亂象環生。因此，與其說是大學行政性規則因違法而無效，毋寧是國家立法沒有兼顧自治分權而違憲。筆者以為，打破“國家單一權力”觀，逐步確立“國家—社會”二元權力觀，并實現國家權力和自治權力的合理分離與對接，賦予自治主體社會秩序的更大形成和塑造空間，是問題得以解決的不二法門。

（三） 案例分析與前瞻

行文至此，問題的探討可以回到開始例舉的兩個案例上來。通過上文分析我們不難發現，涉案的兩個大學“校規”從屬性上都是“學術性規則”，既然是學術性規則就容許大學有更大的自由裁量權，即在法律所設計的“國標”的基礎上適當提高學術標準、加大畢業或學位授予的難度。可見，涉案“校規”符合“法律保留原則”的適用條件，沒有因缺失“形式阻卻事由”而違憲。那么，是不是意味著兩個“校規”就一定存在“實質阻卻違憲事由”呢？(注:“公權力限制人民基本權利的‘阻卻事由’，一般約可分為‘形式阻卻違憲事由’與‘實質阻卻違事由’二種，前者著重于限制基本權利的形式要件，通常以所謂‘法律保留原則’檢驗之；后者著眼于限制內容的正當性，審究其原因及侵害程度的合理性，其中‘比例原則’為主要檢視工具。”參見陳建良.憲法理論與實踐（三）［M］.臺北：學林文化事業有限公司，2004：184.)這還要經過“比例原則”的檢測，方能定論。比例原則是德國首創的一項憲法原則，意指法律在干預人民的基本權利時，其干預的目的必須正當，干預的方式與范圍不得逾越必要的限度，其包括以下三層內涵：(1)妥當性原則，即行為的作出必須有利于正當目的達成；(2)必要性規則，即達成上述正當目的所選擇的手段必須對公民基本權利的損害最小；(3)比例性規則，即基本權利限制所實現的公益應大于因此而犧牲的“私利”，從而使各“法益”間處于均衡狀態^［40］。

就“案例1”而言，在全球一體化程度日益加深的今天，作為后發國家要實現自己的民族復興，就必須與國際接軌，學習發達國家的憲政文明和先進科技。在此背景下，大學生具備一定水準的外語寫作和交流能力是時代發展的必然要求，也是應該著力培養的基本人文素養。從這個角度而言，涉案大學為了提升自己的學術競爭力、塑造自己的品牌，做出學位與“四級”掛鉤的規定，合乎目的正當的妥當性原則要求。同時，衡諸學術自由整體維護和教學質量全面提高與個別學生學習權保障在憲法價值體系中的序位關系，我們不難發現前者更符合社會公益的要求，因此，做出如此“掛鉤”規定也不違背“比例性規則”。但是，為什么必須通過英語“四級”考試呢？通過一定等級的法語、德語等語種的國家考試就不利于學術發展和品質保持嗎？此其一。其二，學位是對學生專業學術水平的評價，更是對學生未來研究和工作能力的認證，若是外語學習與專業學術能力培養直接相關，如“國貿”、“經濟”、“物理”等專業，“掛鉤”的規定還無可厚非。但如果是古漢語語言文學專業和中國古代史專業特別是“先秦史”方向的學生，仍然以通過英語四級考試作為畢業條件就未免過于牽強(注:姚金菊博士亦有類似見解。參見姚金菊.轉型期的大學法治——兼論我國大學法的制定［M］.北京：中國政法大學研究生院博士論文：86.)。其三，涉案“校規”的立法目的無非是通過把好“出口關”，防止不合格人才產品流入市場。不過，一次考試就終身取消獲得正式學歷認定的機會，也無法證明該種手段的妥適性和必要性。天津財經學院的做法值得借鑒，該校2000年修訂的《本科生外語教學達級考試規定》中表明指出，如果學生畢業離校時未通過以上外語考試，可以在三年內繼續參加考試，通過后仍予以頒發學位證書^［41］。可見，本案中的“校規”違背了“比例原則”中的“必要性原則”，因而有違憲之虞。

學術必須高標準要求和教育理應高質量發展，這是不言自明的價值訴求。但以“案例2”中的上海交通大學為代表的各高校所推行的“研究生學位與發表論文掛鉤”的制度，為何遭遇如此之大的阻力和強烈抵制呢？筆者以為原因有二：其一，學校的“高要求”不是為了學術本身，而是為了迎合“教學質量評估”和各種大學排名，從而為提升自己對考生的誘惑力增加“籌碼”，此時，在校研究生已被“工具化”了；其二，我國當下高校大面積和大幅度的擴招，是在“教育產業化”錯誤引導下緩解就業壓力的權宜之計。讓懷著“實用主義”想法的如此大規模的研究生群體去追求所謂的“學術”研究，除了給本就難以維系的刊物起死回生的機會、造成學術腐敗和學術“尋租”行為大行其道外，剩下的只是資源浪費和紙質垃圾。因此，高校不是不能有更高的要求，前提是必須合乎學術發展的內在要求和自身規律。可見，從社會大背景觀之，“上海交大”的涉案“校規”就有了立法目的上的瑕疵，從而有違背“妥當性規則”的嫌疑。不過，大幅度擴招并不表明就一定要放低學術要求，“擴招”和“灌水文憑”的隨意發放之間并沒有必然關聯性。故此，大學在此背景下不是一定不能提高畢業標準，而是“標準”應該提高到能力所及的范圍內。案件材料中只是強調學術論文發表的期刊必須是“核心”，并沒說明有無發表數量上的要求。若某大學規定“碩士研究生畢業必須在省級以上報刊上發表文章1篇”，筆者以為，應該無可厚非；若規定發表5篇才能畢業，就既超出了多數碩士研究生的能力，又背離了“必要性規則”的應然要求，從而走向了學術的反面，當屬違憲的自治規章。因為學術追求的是質量不是數量，量化管理與學術格格不入。更何況有那么多的報刊承載如此規模和數量的學術“成果”嗎？正如該案中一學生對“上海交大”發布的《中文核心期刊目錄》所做的分析與統計顯示的那樣，該年度的核心期刊“共935本，其中有的是雙月刊和季刊，還有報紙。我們取個大約的平均數，按每種期刊每年出10期計算，一共能有9 350期，按每期上發表10篇研究生的論文來計算，每年一共發表9.35萬篇研究生論文，就算是10萬篇吧。而每年研究生招生數達27萬人，如果每個學校都規定‘研究生拿學位必須發表論文’，那么確實是僧多粥少。”^［2］

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Applicability of Legal Reservation to “College Regulations”—— The Relationship between Publication of Papers and Academic Degrees

NI Hong-tao

(Faculty of Law， Xiangtan University， Xiangtan 411105， China)

Abstract:

Universities are by no means concessions. As such， it is of great necessity for constitutional retaining principles to be applied to university affairs. Academic freedom， however， requires that state laws provide only for a macroscopic and directive legal framework， while enough room is left for autonomy of universities. The relationship between “college regulations” and national laws differs a lot due to the variety of regulations. As for “academic regulations，” “national criteria” provided by law are but minimum ones. To secure educational quality， more rigid academic prerequisites based on laws may be put forward. As far as “administrative regulations” are concerned， laws are held “the highest” and shall not be overstepped. From the perspective of the reality of China’s administration of laws， the myth of “super national power” should be exploded， while a dual power structure of “state-society” should be established so as to encourage the discretion of autonomous groups or organizations. Of course， conformity with the “retaining principles of laws” is mere the first “procedural” step in constitutional review. Only based on “substantially settling with unconstitutional matters” and having passed the rational test of “ratio principle” can college regulations be constitutional.

Key Words:college regulations; legal reservation; ratio principle

本文責任編輯：汪太賢