罪責的客觀化與期待可能性理論的命運

摘 要：當代刑法對風險控制與危害預防的強調，使得罪責概念的內容經歷了重大的變化。隨著對行為人的控制能力的強調，以選擇自由為基礎的傳統規范責任論被廢棄。期待可能性被從責任論中剝離出來，其重要性也日益呈下降的趨勢。期待可能性理論在當代所遭遇的命運，折射出刑法任務觀的重新定位對刑法體系中具體制度與理論的重大影響。

關鍵詞： 責任主義；期待可能性； 過失犯；選擇自由；控制能力

中圖分類號：DF613

文獻標識碼：A

期待可能性一向被認為是規范責任論的中心要素。然而，規范責任論在刑法中的地位迄今未受任何質疑，而期待可能性理論則已有成為明日黃花的趨勢。在作為其發源地的德國，期待可能性完全遭到冷落，被認為已經變得無足輕重；在號稱將其發揚光大的日本，也已然風光不再。盡管學界仍執著于它引致妥當結論的機能，但它的實踐作用無疑有所降低。從上個世紀中葉以來，適用期待可能性的司法判例日益減少，日本最高法院更是從未正面肯定過期待可能性理論。兩相對照，不免令人困惑，為什么在被視為是規范責任論基礎的期待可能性理論衰落之后，規范責任論本身卻并未隨之瓦解？直面這樣的現實，合理的解釋只能是，規范責任論本身經歷了某種變化，從而使得其自身與期待可能性理論的命運不再相關。基于此，筆者以為有必要重新審視規范責任論與期待可能性理論之間的關系。將規范責任論當作不變的參數而僅僅關注期待可能性本身，將使相關的研究陷入誤區。無疑，如果規范責任論實際上已經不再以期待可能性理論為基礎，那么，對后者展開刻舟求劍式的研究便沒有多少意義，討論它在犯罪論體系中的位置、它的判斷標準以及具體的適用等，便充其量只是學者們

自娛自樂的智力游戲。

鑒于期待可能性理論的興起與過失犯息息相關，且它一般被認為主要適用于過失犯，本文將以過失犯為切入點，通過探究過失犯擴張的社會背景與刑法語境來揭示期待可能性理論衰落的真正原因。本文的研究將表明，當代刑法對風險控制與危害預防的強調，在促使過失犯擴張的同時，也使得罪責的內容經歷了重大的變化。隨著對行為人的控制能力的強調，以選擇自由為基礎的傳統規范責任論被廢棄。期待可能性被從責任論中剝離出來，其重要性也日益呈下降的趨勢。期待可能性理論在當代所遭遇的命運，折射出的是刑法任務觀的重新定位對刑法體系中具體制度與理論的重大影響。

一、意思自由、行為選擇與期待可能性理論

從罪責的發展歷史來看，近代刑法在否定客觀責任與結果責任的基礎上，確立了“無責任即無刑罰”的責任主義原則，該原則又稱為罪責原則或罪過原則。它本質上是一種主觀責任，強調追究刑事責任必須以行為人主觀上存在過錯為前提，禁止僅僅根據客觀的行為與結果進行歸罪。在如何理解作為責任內容之要素的性質這一問題上，早先的責任主義奉行心理責任論。心理責任論把責任理解為單純的心理聯系，責任因此成為故意與過失的上位概念。期待可能性理論，最初乃是為修正心理責任論的缺陷而提出^［1］。

心理責任論將行為人意志與事實之間的心理聯系視為責任的全部內容，易導致對缺乏可譴責性的行為人追究刑事責任的現象。在1897年德國的“癖馬案”中，當時的帝國法院面臨的便是這樣的難題。該案判決之所以被認為具有里程碑意義，便在于它首次正式揭示了心理責任論所存在的重大缺陷：僅僅具備心理意義上的過失，尚不足以對被告人進行主觀非難；非難性的認定，需要進一步借助某種規范性的評價標準。期待可能性正是作為這樣的規范標準而被適用。據此，倘若缺乏為合法行為的可期待性，即使行為人具有責任能力與故意或過失，也將因缺乏規范意義上的罪責而不構成犯罪。可以說，在促成從心理責任論向規范責任論的轉變過程中，期待可能性發揮過非常重要的作用。自此以后，責任的本質越來越多地被認為是規范意義上的主觀可譴責性，而不是單純的心理事實。這種將期待可能性當作判斷標準的規范責任論無疑是以意思自由作為構建的前提。其中，法規范作為針對行為人的意思決定規范而存在，而并非是針對行為的評價規范。因而，責任的判斷取決于行為人是否違反意思決定規范，只有在能夠根據法的命令做出意思決定的人違反期待做出違法行為的決意時，才發生責任問題。

在很長時期內，行為選擇上的意思自由對責任的認定一直至關重要，它甚至一度構成拒絕將疏忽過失構建為刑事責任根據的重要依據。(注:在英國，正統理論至今仍以背離犯意準則為由批評疏忽過失型犯罪。See Andrew Ashworth， Principles of Criminal Law， Oxford: Clarendon Press， 1991， p.128.)時至今日，仍有很多學者奉行這種以意思自由為前提的責任論，日本學者索性直接稱之為意思責任，認為責任是對就實施該違法行為所作的意思決定的法律譴責^［2］。對意思自由之于責任的意義強調，也使得英美刑法學者對（疏忽）過失(注:英美刑法中的negligence僅指疏忽過失，不包含有認識的過失形式。為與我國刑法中的過失相區別，此處以（疏忽）過失來表示negligence的含義。下文中，筆者將表明，所謂的過失，實際上只有疏忽過失一種，輕信過失說到底也是一種無認識的過失。)能否被合適地稱為犯意（mens rea）的類型存在意見分歧。(注:當然，這并不意味著人們反對懲罰（疏忽）過失的犯罪。即使是認為（疏忽）過失不屬于犯意形式的學者，通常也并不否認它是一種法律上的罪過 （legal fault）。)有學者指出，既然（疏忽）過失可以在沒有確立任何有關被告人心理中曾存在的東西的情況下被證明，則將犯意概念限于故意與輕率看來是更為合適與便宜的^［3］。 Glanville Williams也認為不應該將（疏忽）過失視為犯意的形式^［4］。無論是否同意（疏忽）過失是犯意的一種，英美刑法理論公認故意與輕率（recklessness）在過錯性質上不同于（疏忽）過失。前兩者均屬主觀性過錯，要求行為人對不法行為造成的危害結果或相應的風險有實際的認知；后者則是一種在主觀心理狀態欠缺的情況下也能夠存在的客觀性過錯。

那么，在什么樣的情況下才存在行為選擇的意思自由呢？很顯然，存在選擇自由的前提只能是：行為人已經認識或預見到其行為必然或可能會侵害或者威脅法益，并具有選擇避免實施相應行為的現實可能性。如果行為人對相應的危害結果或危險根本沒有預見，他的主觀心理狀態就是一片空白，自然無法說他存在意思上的選擇自由。欠缺認識使得行為人根本不可能做出適法行為的意思決定與選擇，相應地，他當然也不具有可譴責性。

梳理這種責任論的分析路徑，不難發現，它的基本推理邏輯是：人是具有自由意志的存在，在他有意地導致刑法所禁止的危害結果或認識到該結果可能發生時，他就能基于自由的決意而不去選擇相應的行為；倘若他一意孤行仍然執意選擇實施行為，那么，他就具有可譴責性，應當受到懲罰。可以說，這種責任論具有兩個明顯的特點：一是罪責的建立乃以存在選擇自由為基礎。選擇的要求被認為根源于自由主義的個體權利理論，它反映了對個體作為理性選擇主體的尊重。據此，任何個體將不承受刑事制裁，除非他能公平地被證明已經選擇了犯罪。正是由于選擇自由構成此種責任論的核心基礎，它在英語文獻中經常被稱為選擇原則（choice principle）。二是將刑事責任與對危害結果的認識直接聯系起來。人們認為，這樣的聯系為道德與刑法的一般原則所要求。一個人不可能被適當地斷言有道德義務，除非他相信存在引起該義務的情境。因而，如果某人沒有意識到引起義務的事件已發生，則批評他沒有履行道德義務一般說來是不公平的 ^［5］。基于認知因素在其歸責體系中的重要性，此種責任論在英美刑法理論中又被稱為主觀原則或主觀罪過（subjective fault）原則，有學者干脆直接以“認識原則”（belief principle）^［5］7為之命名。

歸根到底，期待可能性理論的興起，是這種以選擇自由為基礎的規范責任論的產物。它在為后者提供評價標準的同時，也依賴于后者而存在。一般認為，經由Frank、Goldschmidt與Freudenthal等德國學者的努力，并經由Welzel的目的行為論對之所做的進一步修正，責任概念完成了由心理責任論向規范責任論的轉變。然而，規范的責任概念表明的只是，有責的行為必須是值得譴責的，它完全是個形式性的概念，并沒有回答可譴責性究竟取決于哪些內容前提的問題^［6］。而期待可能性無疑為責任的判斷提供了基本的規范標準，它為形式性的規范的責任概念提供了實體的內容，借此，人們可以判斷行為人的行為是否具有規范上的可譴責性。期待可能性一般被理解為能夠期待行為人選擇實施合法行為而避免犯罪行為。相應地，所謂的期待可能性理論，是指在無法期待行為人為適法行為之意思決定時，不可歸責于行為人的見解^［7］。這種以期待可能性為實體內容的規范責任論，將責任的內容界定為違法意志的“他行為可能”（Andershandelnknnen），即行為人沒有實施合法行為而決意實施不法，雖然他本來能夠實施合法行為，也能夠決定守法^［6］860。據此，進行主觀責難的必要條件，便是存在選擇合法行為的自由。故意引起危害結果或者對結果有所認識的行為人之所以值得譴責，就在于他明明能夠選擇不去實施犯罪行為，但竟然濫用其自由，選擇罔顧他人法益而繼續實施相關行為。反過來，倘若行為人沒有選擇合法行為的可能，根據期待可能性標準，自然難以得出其存在值得刑罰處罰的可譴責性的結論。

在這樣的責任論體系中，期待可能性不僅是責任內容中的積極要素，往往也具有作為超法規責任阻卻事由的功能。當德國帝國法院以無期待可能為由認定“癖馬案”的被告人無需承擔刑事責任時，顯然是在超法規責任阻卻事由的意義上運用期待可能性理論的。實際上，只要承認期待可能性是判斷責任是否存在的規范標準，便不可能否認其作為超法規責任阻卻事由的地位；否則，便意味著對無法期待實施合法行為的行為人也要追究刑事責任，這樣的結論顯然與此種責任論的基本設定相沖突。

值得指出的是，一旦認為責任的本質在于行為人對選擇自由的濫用，則在具體判斷有無期待可能性的問題上必然需要采取行為人標準。因為選擇自由的存在與否完全是個主觀的、個別的問題，從其邏輯來看，只能取決于行為人本人的境遇與實際情況。采取一般人標準說或國家標準說，無異于承認，即使行為人實際缺乏意思自由而無法選擇合法行為，也可能被認定為有責。這從根本上背離了期待可能性理論賴以存在的前提，也有悖于其宗旨與精神。

二、一般人標準、控制能力與罪責概念的變化

從規范邏輯的觀點來看，故意犯與過失犯在不法與罪責內涵上存在明顯的層級關系，因而，可依據其對法益的侵害或威脅，以及對法規范的敵對程度來對其做比較。然而，從概念邏輯來看，故意與過失是兩個彼此對立、相互排斥的概念。故意對導致結果發生的因果流程有積極的主觀操縱，但過失則缺乏此種內在參與，屬于違反注意義務的義務犯^［8］。長期以來，故意犯一直被認為是刑法中的犯罪典型，而過失犯則被作為例外來處理。相應地，就罪責的內涵而言，也主要圍繞故意犯而確立，著重譴責行為人對意思自由的主觀濫用。這就是為什么刑法主流理論一向認為，責任觀念乃是以自由意志為前提的譴責或譴責可能性為其內容，而責任概念的基礎則應當在道義責任論而非社會責任論中尋求^［9］。隨著過失犯處罰范圍的擴張，以選擇自由為基礎的罪責概念很快便面臨挑戰。

統計數據表明，在現代社會中，因業務性過失致人傷亡的過失犯屬于發生頻率極高的犯罪。比如，在日本，它的發生率僅次于盜竊罪^［2］204；而在德國，所有犯罪中有一半是過失犯罪。隨著機械化程度的發展與由此所造成的危險的升高，過失犯的實踐意義得到急劇的提升^［6］1062。當過失犯的處罰變得日益常見而很難被認為只是一種例外時，刑事立法所采用的主觀狀態開始出現重大的分裂。這種分裂存在于那些關注行為人的有意識的目標的主觀狀態與那些關注行為人在行為中所創造的風險的主觀狀態之間。故意注重的是行為人的內在心理，屬于前一類主觀狀態的范疇，過失則完全以行為的外在風險為基礎，應歸入后者的行列。正因為過失與風險之間存在緊密的聯系，在注意義務的角度之外，刑法理論也經常借助風險來定義過失。比如，將過失定義為在行為人對風險缺乏認知而理性人處于其位置本來已有所認識的情況下冒不正當的風險，或者認為過失是制造不被容許的風險。實際上，以制造不被容許的風險來取代違反注意義務的概念，在德國已然成為過失犯理論上的主流觀點。Roxin認為，以制造不被容許的風險來取代傳統上對過失行為的定義，可以更精確地描述過失行為。而在許玉秀教授看來，“制造不被容許的風險”不僅可解釋各種認定過失的理由，也足以說明過失行為的不法本質^［10］。可以說，在當代刑法體系中，過失正日益成為一種重要的罪過形式。盡管我國刑法將過失分為輕信過失與疏忽過失兩種類型，刑法理論上也存在有認識過失與無認識過失的分類，但正如有學者所言，在有認識過失的場合，行為人最終也是做出了并無結果發生可能性的判斷，在并未預見到結果這一點上，其與無認識過失無法區別開來^［2］205。由此可見，當行為人輕信危害結果可以避免時，實際上還是屬于對結果的發生沒有認識。因而，嚴格而言，過失只有疏忽過失一種形式，所謂有認識的過失形式其實并不存在，至少是沒有存在的實際意義。

與故意犯對法益侵害持追求或容認的態度不同，過失犯的處罰根據主要不在于對法規范的敵對意思。既然對破壞規范的效果沒有認識，無法證實對規范的敵意，處罰過失犯的重點，根本上即不在于對規范的態度，而在于填補保護法益的漏洞^［8］203。過失犯在處罰根據上的特殊性，表明它在本質上完全不同于應歸入主觀過錯范疇的故意犯。對過失的行為人而言，責難的基礎已經不在于行為人基于對意思自由的濫用而做出的不當行為選擇，而在于他沒有適當地運用自身的能力去設法遵守一般人處于其位置本來能夠遵守的注意義務標準。在此，關鍵問題不再是行為人在行為當時的具體外在或內在的狀況，而是行為人與設想中的一般人之間的對比聯系。德國刑法學界在20世紀后半期所進行的討論清楚地表明，真正的責任非難所要求的判斷上的“極端個人化”是不可能的。只要行為人本來可以不這樣行為的前提是個假定，對其罪責的任何評價，都包含了某種一般化的要素。一旦罪責評價需要與處于行為人位置的一般人聯系起來，就必定要提出一個一般的而非個別的標準^［11］。這種一般化的標準，其影響已滲透到罪責領域的其他角落。比如，前田雅英認為，刑法中的非難要素以一般人的規范意識為基礎，只要認識到一般人認為是猥褻物品，不管行為人如何認識這種物品，行為人主觀上就存在故意^［12］。

可以說，在過失的認定上，當人們開始承認可以適用一般人標準，承認客觀性過錯也可以滿足刑法中的罪責要求時，實際上是使一直堅持的主觀責任論帶上了某種客觀化的色彩。它意味著，建立在選擇自由的基礎上的罪責原則已經悄然退場。當然，這并不是說規范責任論本身已經遭到否定。規范責任論的觀點至少應該包含兩個特色：第一，作為判斷的標準包含評價的要素；第二，作為判斷的標準是從特定的目的引伸出來的^［8］265。客觀性過錯的引入，并沒有推翻規范責任論本身，后者仍然強調可譴責性的必要性，而只是改變了判斷標準中的評價要素。所以，問題不在于規范責任論，而在于它的判斷標準發生了變化。行為人是否具有選擇自由已經變得不再重要，關鍵是他有沒有按法規范所期待的那樣運用其自身的能力。相應地，罪責的考察重心，也已經從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當的行為決意，轉移到行為人有沒有像一般人那樣發揮自身的認識能力與控制能力的問題上。

不難發現，只要認為對過失的懲罰具有道德上的正當性，則行為人實際上是因為可譴責地喪失其控制能力而受到懲罰。也就是說，此時法律譴責的是行為人的正常控制能力的喪失，而此種能力的喪失本身就被認為具有可譴責性。當罪責的關注點從行為人的主觀狀態轉移到其客觀能力上，罪責的內涵也發生了相應的變化。它開始被理解為盡管具有適應規范要求的能力卻仍為不法的行為^［6］868。先前的規范責任論認為，值得譴責的是行為人基于對意思自由的濫用而做出不當的選擇，是在有“他行為可能性”時選擇違法行為。而今的規范責任論則更傾向于認為，責任非難的對象是行為人沒有適當運用自身控制能力的事實。據此，只要行為人具有根據規范實施行為的能力，即使他在心理上沒有認識到存在行為選擇，也應被認定為有責。這樣一來，罪責概念就成為“經驗——規范的混合性存在”，其中，經驗的一面存在于自我控制的基本能力與由此產生的適應規范的可能，而規范的一面則是指由非決定論所推導得出的合法行為的可能性^［6］872。在新的規范責任論中，心理性的要素本身已經不是關鍵，關鍵在于被懲罰的那些人在其實施行為時應當具有正常的身體上的與心理上的能力，來做法律所要求之事或不做法律禁止之事，并且具有公平的機會來行使這些能力^［13］。疏忽過失之所以可懲罰，就在于行為人沒有行使他所擁有的控制能力，至于他并不存在主觀心態的事實，已經完全與罪責的判斷無關。

作為刑事責任的一項基本原則，責任主義原則無疑應當同時具備描述性功能與規范性功能。所謂的描述性功能，是指該原則本身是對成立犯罪所需滿足的條件在實然層面上的確認與分析。從描述性功能的角度而言，原則最好能適用于整個刑法，即使不能達到這樣的程度，也至少要使其無法包含的例外盡量地少；否則，不僅原則本身會失去描述上的準確性，原則本身的地位也會隨著例外的增多而面臨被擱置甚至被廢棄的命運。規范性功能則是指原則作為一種批判性工具而成為應然層面的規范判斷標準。對于無法包含在原則之內的例外，原則將從應然的角度提出反對與批評，從而發揮其作為強大的法律改革工具的功能。胡薩克指出，描述性功能與規范性功能之間的緊張與相互作用，或許是刑法理論中最有吸引力與最重要的一面。對此，刑法學者所面臨的主要任務是，在使得對相應原則的塑造符合正義要求的同時，不犧牲其作為對現行實體法的描述性理論的準確性^［14］。勿庸置疑，有關原則的理論必須同時服務于這兩個功能，但這一點并不容易做到。所以，究竟是規范性功能優先，還是描述性功能優先，就會成為理論上爭執的問題。

就責任主義原則而言，當客觀性過錯成為刑法中的罪過形式且日益普遍化時，相關理論同樣面臨規范性功能與描述性功能何者優先的抉擇。盡管也有學者選擇前者，堅持規范性功能優先的立場，對將（疏忽）過失視為刑法中的罪過的做法提出批評^［15］，不過，刑法理論在總體上做出的是描述性功能優先的選擇，不愿任何例外沖擊該原則而使其失去描述上的準確性。自然，選擇描述性功能優先，并不意味著要拋棄罪責概念本身。更為常用的策略是，設法拓展或改變該原則的意義，以便相反的例子不再構成真正的例外。這正是多數刑法理論家所選擇的方案。哈特在刑法方面的很多努力，便需要放在這一框架中加以理解。他一直試圖重新解釋犯意準則（即只有存在犯意時才能要求行為人對其行為承擔刑事責任），以便為支持與維護依賴于犯意的刑事責任準則提供全新的原理基礎^［16］。為此，哈特對將行為的自愿性與對結果的預見表述為主觀要素的觀點提出了批評。他認為，此類論證在錯誤地理解心理或主觀的要素在人類行為中所參與的方式的同時，還對為什么極為重視刑事懲罰的責任應當以主觀要素的出現為條件的理由缺乏正確的認識。“（疏忽）過失地”一詞，無論在法律還是非法律的語境內，指的必然是對所要求的行為不予作為，它并非單純描述性的心理表達，與缺乏認識（inadvertence）并不相同。后者只是表明行為人的心理狀態，而（疏忽）過失則不僅將譴責的要素加諸于內，還存在相當特定的東西，即行為人沒有遵守普通的理性人本來能夠且將遵守的行為標準，即要求他采取防止危害的預防措施的標準。在哈特看來，堅持“對危害的預見”或“心理上存在危害的想法”作為責任的基礎，是基于一種古老的認識形式得出的結論，即對結果具有認知是自我控制能力的充要條件。然而，這與一般人對人的自我控制能力的看法不符。如果任何人要對所做的事情負責，則沒有理由說明為什么人們不應該為行為之前未想到或未考慮到的情況及危險負責^［13］。

從哈特的論證中不難看出，承認一般人的標準，不是說犯罪的成立不再要求具有主觀要素，而是對主觀要素的內容要求的理解發生了變化。這一點，同樣可以從大陸法系學者的相關論述中得到體現。在解釋過失的主觀不法時，許玉秀教授指出，過失的決定是一個對危險認識不清、忘記法益的決定；忘記不是“無”，是一種對被忘記的客體而言有瑕疵的心理狀態，而這是法益與法規范所不能容忍的人的態度^［10］44。可以說，借助于對罪責內容的重新界定，責任主義在容許采取一般人標準、容許對客觀性過錯進行懲罰的同時，也（至少在表面上）維護了主觀責任論的地位。

或許正是基于罪責內容所經歷的這種變化，胡薩克對英美國家傳統的刑事責任分析模式提出批評，認為不應對犯罪要素進行主觀與客觀的區分，而主張以“控制原則”來取代。所謂的控制原則，是指只要某人對某事態應該控制且能夠控制，卻沒有控制而令其發生，即應承擔刑事責任。根據他的解釋，“控制”的核心觀念是，個人對他能夠防止發生的事態（a state of affairs）缺乏控制。如果該事態是作為，則他必須本來能不實施該作為；如果該事態是結果，則他必須本來能夠防止該結果；如果該事態是意圖，則他必須本來能夠不具有那種意圖^［14］98。盡管胡薩克所倡導的控制原則理論看來起非常極端，它完全推翻了犯意（mens rea）與客觀行為（actus reus）二分的傳統分析模式，但究其實質，它可能只不過是將當前建立在控制能力基礎上的罪責論的邏輯推向極致而已。

三、罪責的客觀化與期待可能性理論的衰落

當刑法上罪責內容的重心從“他行為可能”轉移到控制能力時，罪責的標準也就變成行為人作為理性人所具有的控制能力。由此，責任的判斷被分解為兩個問題：一是行為人是否沒有采取任何正常能力的理性人在此種情況下將已經采取的措施；二是基于其心智與身體能力，行為人是否本來能夠采取這些預防措施^［13］46。在此，關鍵的問題是需要確定行為人是否具有一般人所擁有的控制能力。如果回答是肯定的，則行為人將被認定為已滿足責任非難的條件，必須追究其刑事責任。需要注意的是，刑法中通常的責任能力與此處所謂的控制能力是兩個既有聯系又需區別使用的概念。對是否具有一般人所擁有的控制能力的判斷，乃以行為人具有責任能力為前提。因而，缺乏刑法上的責任能力，自然不存在所謂可譴責地喪失控制能力的問題，相應地，罪責的問題也無從說起。不過，有責任能力不一定意味著行為人具備一般人所擁有的控制能力，即不能從行為人具有責任能力的前提中理所當然地得出行為人本來能夠采取預防措施的結論。這取決于在控制能力的判斷上，究竟采取的是行為人標準還是一般人標準。如果采取行為人標準，則在確定責任能力的基礎上還要進一步考慮行為人個人的心智與身體能力。倘若采取一般人標準，則責任能力的確定本身就將意味著行為人被推定具有一般人所擁有的控制能力。(注:感謝蘇州大學王健法學院的李立眾博士提醒筆者注意責任能力與本文所謂的控制能力之間的關系問題。)

控制能力的判斷一般只有在過失犯與不作為犯中才會成為問題。作為的故意犯中，行為與相應的危害結果由行為人有意造成，或者是在對結果有認知的情況下決定實施行為，因而不需要討論控制能力。在具體判斷是否存在控制能力時，各國通說與司法實踐都傾向于采取一般人標準。這種標準有時也稱為平均人標準或客觀標準，它與行為人標準或主觀標準相對。在此，主觀說與客觀說之間的對立涉及的是解決問題的判斷標準問題，即究竟是以一般人的能力為標準，還是以行為人的能力為標準。可以說，當罪責的要求從行為人內心的選擇自由落到行為人外在的控制能力時，主觀罪責論已經開始出現客觀化的趨勢。自此，行為人是否存在可譴責的主觀心理已經不再重要，重要的是他是否存在客觀的控制事態發生的能力。而在控制能力的判斷上采取一般人標準，則促使罪責概念在客觀化的方向上走得更遠。按責任主義的要求，責任非難的基礎應該是對行為人全部主觀條件（包括知識水平、工作能力和身體狀況等因素）進行的客觀評價。一旦在構筑標準人模型時采取客觀標準，即按從事特定活動所需的知識和經驗作為衡量的標準，標準人的規范模型就變成了具體行為人的正常模型。這種模型的實質即暫時撇開行為人在特定環境中實際實施的具體行為，分析行為人如果盡了自身最大的努力能夠做到什么程度（即撇開具體行為后存在于“想象中的”行為人）。按這種模式來認定行為人有無過失，顯然并不完全符合罪過原則^［17］。

罪責內容的客觀化發展，對期待可能性理論產生了深遠的影響，直接改變了它在當代刑法理論體系中的地位。既然選擇自由已經不再是認定罪責的基礎，相應地，期待可能性理論在罪責的判斷中也就失去了用武之地。可期待性與不可期待性，已經僅僅是“有調節作用的原則”，它指示法官考慮具體案件中所有的重要情況做出正確的判斷^［18］。說到底，期待可能性涉及的主要是社會倫理的評價，而能力的判斷基本上是個客觀的事實問題。既然行為人實施行為時的具體情境已經不再是責任非難所關心的主要對象，支持期待可能性理論的學者縱有滿腔熱情，恐怕也難以在并非該理論能力所及的領域里讓其大展拳腳。這正是德國刑法理論將期待可能性從責任內容中予以驅逐的主要原因所在。一旦期待可能性不再是責任的要素，將之視為超法規責任阻卻事由的做法也便遭到了激烈的批評。批評意見認為，這種做法是將社會倫理規范置于刑法之上，讓期待可能性成為判斷刑事責任是否成立的終極標準。這樣做的結果，不僅會影響刑法的穩定性，導致法律適用上的不平等，也會減弱刑法的一般預防效果，使刑法的一般預防功能毀于一旦。(注:不少大陸法系學者持這樣的觀點。參見：杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理（注評版）［M］.陳忠林，譯評，北京：中國人民大學出版社，2004：269. 耶賽克，魏根特.德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：604.)

期待可能性理論在日本的命運與在德國有較大不同，這經常讓國內學者產生“墻內開花墻外香”的印象。其實不然，期待可能性理論還能在日本刑法學體系中擁有較大影響，主要是因為主流理論在罪責概念上仍然固守建立在選擇自由的傳統責任論之上的緣故。比如，西田典之認為，有責性是指原本可以期待實施其他合法行為（他行可能性、期待可能性），行為人卻實施了違法行為，因而對此所進行的法律譴責^［2］158。大谷實所持的見解也與此類似，在他看來，只有在能夠按照法的命令做出意思決定的人，違反法規范對國民的期待，決意實施違法行為的場合，才能追究責任^［9］236。不過，考慮到日本刑法理論同樣承認無認識過失在刑法上的可譴責性，就此而言，學界的立場實際上與其意思責任論的基本前提相矛盾。這注定了期待可能性理論不可能在罪責的判斷問題上發揮與學界所賦予的地位相匹配的功能，它在實務界影響的日益式微也能說明這一點。

在強調控制能力的責任論體系里，期待可能性理論當然仍然具有意義，但它將不再作為罪責判斷的標準發揮功能，也喪失了作為獨立的責任要素甚至超法規責任阻卻事由的地位。它最重要的功能是在個案中的調整功能，即依據事實對注意義務與作為義務劃定界線，在解釋個別法條時發揮調整性原則的功能。在過失犯中，期待可能性的有無，將直接決定過失的有無與過失程度的大小。在不作為犯中，它也將影響作為義務的界限以及是否有作為可能的判斷。這樣一來，期待可能性就被整合于故意與過失的認定中，主要被置于構成要件層面或違法性層面來進行考慮。期待可能性的另一個功能是作為法定責任阻卻事由或責任減輕事由的理論依據。比如，有關防衛過當、避難過當可以減輕或免除其刑罰的規定，便可以從期待可能性的角度提供合理的解釋。

行文至此，本文所論述的只是規范責任論的判斷標準所發生的變化。那么，新的規范判斷標準究竟如何產生，又是從怎樣的目的中引伸出來的呢？這顯然是個值得進一步探討的問題。有學者認為，期待可能性理論在整體上的衰落，是二戰后德國與日本政治經濟上的穩定所導致^［19］。在我看來，這樣的解釋不僅過于籠統，而且并未觸及核心的原因。期待可能性理論的衰落，是由罪責內容的要求的變化所直接導致的。因而，要探究它的衰落原因，必須具體考察引發罪責概念變化的刑法語境與社會背景。

當學者們不約而同地從影響一般預防的效果的角度對期待可能性標準提出批評，甚至提出功能性的罪責概念（Funktionaler Schuldbegriff），主張責任非難的前提不是非難可能性，而是現實的或可能的預防需要時，(注:這是德國學者雅格布斯提出的理論。他認為，目的賦予罪責概念以內容，罪責的確定在于為確證秩序與法信賴之間的聯系而懲罰公民的需要提供根據；罪責由一般預防所構建，并根據一般預防來衡量。Vgl. Jakobs， Schuld und Prvention， 1976， S.8-9.)呈現在我們眼前的分明是古典政治自由主義正漸行漸遠的場景。倘若不是刑法本身的政治語境發生了重大變化，很難想象有學者敢于冒天下之大不韙而放棄罪責中的可譴責性要求。對刑法上責任的具體要求進行分析后可知，刑法上的責任概念，在相當程度上反映了刑事政策的現實的或假定的要求^［11］204。

在政治自由主義的語境中，主流話語強調通過限制公權力的行使來保障個體權利，為國家動用刑罰提供正當性根據。責任主義原則的確立，便服務于這樣的目的。它被視為個體不可剝奪的道德與法律權利，是個體用來對抗國家刑罰權的重要武器。然而，風險社會的形成改變了古典自由主義生存的政治與社會生態。內在于工業社會與現代性本身的技術性風險與制度化風險，淡化了國家與個體之間對立的一面，而促成社會連帶主義思潮的興起。刑法開始日益將危害預防與危險管理當作自身的重要任務。傳統的控制方式與技術已經難以適應風險社會的形勢。為迎合風險控制之需要，刑法領域被迫啟動一場“重新洗牌”的運動，而由刑法任務觀的重新定位引起的“洗牌”，很快將其觸角延伸至刑法體系的各個角落。罪責概念在內容要求上的重大變化，便是這次“洗牌”的產物。

這場“洗牌運動”造成的影響顯然是深遠的，它直接導致個體權利的工具化。自此，權利被認為需要服務于權利體系之外的目的，因而會隨著社會與政治目標的改變而被重新界定。由于權利對于其他東西而言是工具性的，權利受保護的程度自然需要參考威懾的可能性與制止危害的可能性，它們將與權利的定義高度地相關^［20］。就責任主義原則而言，罪責概念內容的客觀化表明，它所許諾的權利也開始遭受工具化的命運。危害預防的功利性考慮不僅促使刑法對缺乏可譴責性的嚴格責任犯罪進行懲罰，而且直接決定是否具有可譴責性的判斷。在嚴格責任犯罪中，個體的“無責任便無刑罰”的權利因基于社會性利益的考慮而被犧牲。在過失犯與不作為犯中，此種權利完全被重新界定。沒有在主觀上濫用選擇自由，已經不足以保障行為人享有免受刑罰處罰的權利，而只有履行其作為理性主體的控制能力，才有資格享有相應的權利。這意味著，盡管“無責任便無刑罰”的權利仍然存在，但較之于從前，個體享有權利的條件變得苛刻了，這便是罪責概念所經歷的變化的實質。

綜上，當代社會風險的日常化，導致刑法對危害預防的強調。為達到預防的目的，刑法加重了個體的注意義務負擔，由此引起罪責概念的客觀化。而一旦罪責的要求發生變化，不再以選擇自由作為其構建的基礎，期待可能性理論的重要性便直線下降。這個過程用公式來表示便是：危害預防（風險控制）→注意義務加重→罪責的客觀化→期待可能性理論衰落。由此可見，除非刑法改變其任務重心，否則，即使學界緊抱期待可能性理論不放，也無法挽救它衰落的命運。

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Objective Culpability and the Fate of Reasonable Expectation

LAO Dong-yan

(Institute of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China)

Abstract:

Focusing of present criminal law on risk control and harm prevention has led to a drastic change in the concept of culpability. With emphasis upon individual’s self-control ability， the traditional normative culpability based on choice freedom has been discarded. As a result， reasonable expectation as a normative standard is separated from the theory of culpability and is increasingly becoming less significant in the regime of criminal law. The sad fate of reasonable expectation in the contemporary era reveals how much that the specific institutions and theories may be influenced where the tasks and aims of criminal law are reevaluated.

Key Words:culpability; reasonable expectation; negligent crime; choice freedom; self-control ability

本文責任編輯：梅傳強