灰色地帶：反腐敗法律的文化分析

摘 要：法人類學對腐敗和反腐敗法律的分析做出了重要貢獻。指出了法律界定為“腐敗”的行為的社會根基以及腐敗行為的兩個規范框架：國家的法律和社會慣例；評估腐敗問題時存在的雙重標準：國際組織和西方國家常常認為“南方”和“東方”國家的腐敗問題比“發達”國家更嚴重；反腐敗與政治穩定常常難以求得平衡，媒體對腐敗的報道帶來了一系列棘手的問題，在處理反腐敗問題時常常采用過于簡單的兩分法。法律人應當對這些卓識給予更多的關注。這對于理解英國的幾個重大案件具有重要的意義。

關鍵詞： 腐敗；反腐敗法律；法人類學；榮譽稱號；國家安全

中圖分類號：DF636

文獻標識碼：A

一、引言

2006年10月，在北京召開了國際反貪局聯合會（IAACA）第一次年會暨會員代表大會。賈春旺（時任中華人民共和國最高人民檢察院檢察長）指出，會議對于促進國際反腐合作具有重要意義。會議一致認為：“國際反貪局聯合會的成立為今后反貪國際合作搭建了新的平臺，拓寬了交流渠道，構建了直接合作機制，必將在國際上產生深遠影響，對世界反貪工作的發展起到重要推動作用?！?sup>［1］簡言之，我在本文中要說明的是，如果更加注意從“腐敗的法人類學”這一新的領域得出的結論，或許更能夠加深對于腐敗的理解，加強對預防腐敗這一丑惡現象的認識。這一新領域從文化相對論視角分析腐敗和腐敗預防，強調了腐敗問題的各種“文化維度”，因此在某些情況下甚至不愿意給腐敗下一個超越各種文化的準確定義，因為它認為下定義注定要失敗^［2］。對法律從業人員而言，這種觀點的價值可能是有限的。但是，我認為，在不遠的將來，其中的某些觀點，對于我們理解成員國履行1998年《經合組織反腐敗公約》和2003年《聯合國反腐敗公約》創設的國際反腐敗新體制所賦予的國際義務的方式，將具有一定的意義。并且，了解這些人類學觀點還有另外一層意義：法人類學著述愈發強化了一種反“反腐敗”的觀點，這種觀點對世界銀行及其他機構竭力促成且日漸顯現的國際“反腐敗”運動的意義，在一定程度上持懷疑的態度。(注:對非人類學的懷疑主義觀點，可以參見David Kennedy， “The International Anti-Corruption Campaign，” Connecticut Journal of International Law (1999)， Vol. 14， pp. 455-465. 他認為，法律對腐敗的定義，導致打擊面太大。)

二、法人類學的觀點

在近年來，腐敗問題一直是很多社會科學學科，尤其是政治學、經濟學關注的焦點之一。在全球化過程中，對比較法的需求不斷升溫。并且，由于腐敗的界定、預防和懲治，涉及到國際貿易、不同文化價值觀和社會態度，因此其困難重重。比較法和法人類學對這一問題只是在近期才給予了少量的關注，這種現象可能有些出人意料。

事實上，人類學學者很久就已經注意到了沒有納入公眾視野的“非法或半合法交易”的重要性。例如，從布洛克、博伊塞維安和基爾納等人的著述中^［3］，可以發現對于所謂“保護費”、“回扣”等現象的詳盡、深入的分析。有時候，人們把賄賂描述為互惠和送禮，例如摩爾1973年對法律多元的研究^［4］。這屬于法人類學正在興起的“程序化”視角的一部分。這種觀點關注的重心不是正式的規則和制度，而是個人在正式法律制度的陰影下實際處理其社會活動的行為方式。但是，只是在極為罕見的情況下，這些研究才使用“腐敗”一詞來描述當今我們稱之為“腐敗”的這一不正常行為。鑒于人類學固有的文化相對主義視角，當時的人類學家們主要是從地方層面和非正式制度的角度解讀這些行為，而把對這些行為的道德評價作為考量的次要因素。

現在，人類學家們更愿意把此類行為界定為“腐敗”，因為這是最為適當的表述。這種態度的變化，部分是由于人類學對政府活動越來越感興趣，部分是由于對地方層面的研究，使學者們一方面更加注意正式法律中蘊含的道德沖突，另一方面更加注意日常的普遍社會慣例和價值觀。后者常常被當地人視為正確的行事方式，即便其行事方式從嚴格的法律意義上講構成犯罪。被一種規范——國家的規范——視為腐敗的行為，在普通人看來則可能符合根植于當地規范架構的社會生活真實規則。

是故，簡言之，法人類學提倡“自下而上”地看待腐敗問題(注:對“自下而上”分析方法之價值的詳盡闡述，參見Laura Nader ， “Up the Anthropologist: Perspectives Gained by Studying Up，” in Dell Hymes (ed.)， Reinventing Anthropology， New York: Vintage Books， 1974.)，并且承認，當地對更普遍的規范的理解和解釋，對于全面分析腐敗及其預防具有重要意義。就中國而言，我們可以用一個簡單的例子來說明這一點：即“關系”（英語常常將其翻譯為“connections”、“networks”或者“personal ties”）在中國社會中的作用。

在中國文化中，“關系”現象有著廣泛的含義和多種形式。但其核心是“送禮”或者“請客”。有時候，請客送禮的目的，是在通過正式制度難以達成預期效果的情況下，建立一種能夠發揮作用的“感情投資”或者長期的人情債關系。有時候請客送禮則旨在產生更為直接的效果，即要求“禮尚往來”，在短期內或者不太長的時間內獲得同等的回報。(注:對這兩種互惠的論述，參見Marshall Sahlins， “On the Sociology of Primitive Exchange，” IN Michael Banton (ed.) The Relevance of Models for Social Anthropology， London: Tavistock， 1965.)這種社會慣例在毛澤東以后的時代毫無疑問有助于中國的經濟增長。并且，我從個人的經歷也得知，很多香港商人于1980年代和1990年代初期到中國大陸投資時，基本上是依靠“關系”建立起來的信任，而不是依靠諸如合同之類的正式法律武器（必要的時候可以訴諸法庭）。盡管后者是重要的，但是真正的保障在于通過“關系”建立起來的信任。在法律改革初期，處于萌芽狀態的法律職業在一定程度上被官方視為解決“關系”問題的一個途徑，認為有了法律和律師以后，對關系的“需求”必將減弱，尤其是在商業領域。然而，目前中國民眾通常把律師視為“關系學家”，他們能夠利用他們苦心經營的社會資源幫助客戶達成生意上的目標。

官方對“關系”在很大程度上仍然持否定評價，認為它很容易讓人想到貪污腐敗。但是，多數普通人的看法是，“關系”是必要的，有時候還很不錯。只要運用得當，那么它就不是腐敗^［5］，而是“人情”，與儒家處事原則是一致的。根據這種處事原則，送禮和幫忙并不具有手段性質，而是一種誠摯感情的流露和表達。

從這種角度來看，“關系”與“腐敗”、“貪污”有著強烈的反差。問題在于，雖然“關系”與“腐敗”、“貪污”在觀念上是不同的，但在實踐中它們卻可能發生重合：“關系”可能成為腐敗的前奏，腐敗可能被偽裝成純粹的“關系”。如果在春節等日子給當地政府官員送禮以表謝忱（這是傳統社會的習俗），這個問題就更為復雜了（多年以前，我在香港郊區的一個小鎮生活了一段時間。春節期間，當地村民要向我所在社區那位樂善好施的首領送來各種小禮物，以表達他們對于他所提供的幫助的感激）。從社交的角度看，送禮是必要的，拒絕接受禮物是不妥的。

除了提倡“自下而上”的進路，法人類學還有其他一些重要觀點。我們對這些觀點或許會表示贊同，或許會表示反對。作為法律人，我們可能會覺得它們是在誤導，或者太顯而易見。但是，哪怕僅僅是由于如同我在上文中指出的，這些觀點與嶄露頭角的全球反腐合作相左，或者對其持批評態度，我也覺得有必要提一下。

法人類學的第二個主張是，把腐敗界定為一個嚴重問題，這本身就是成問題的（誠然，他們承認，正如前世界銀行行長詹姆士·D·伍爾弗遜所強調的，腐敗是嚴重阻礙公平公正發展的一個“毒瘤”^［6］50。但是，“腐敗”也輕而易舉地成為發達的“北方”評價次發達的“南方”和“東方”國家的話柄。法人類學者指出，人們通常認為，在世界上的發達地區，腐敗不過是一個“偶發”現象，而在其它地區則是“制度性”的，特別是在非洲、亞洲、拉丁美洲、東歐的一些“弱小國家”，腐敗更成為問題。人們對安然之類的案件，則往往變得十分健忘。換言之，在分析腐敗問題、促使“最高的正直標準”成為治愈腐敗的良藥時，我們“西方國家”不應當采用雙重標準^［6］51。

第三，腐敗通常根植于一個較大的權力結構之中。這意味著腐敗不是一個容易被限定在較小范圍內并以“外科手術”根治，從而留下一個健康的良好管理體制的問題。結果，如果企圖撲滅官員“一切形式的不良行為”，可能會對政治穩定造成嚴重影響，會給社會帶來比腐敗本身更嚴重的問題。

第四，在很大程度上基于民眾感覺而不是確鑿證據的流言蜚語，也有可能帶來重大的政治上的復雜問題，尤其是當其導致腐敗指控和共謀推測的時候。就此而言，媒體可能扮演一個相互矛盾的角色。調查性報道——如英國廣播公司揭露英國國防部簽約人在武器銷售中可能向沙特政府官員行賄的報道(注:即“英國宇航公司案”。詳見本文第四部分。)——能夠有益地曝光在其他情況下可能不為人知的腐敗行為。另一方面，媒體可能沉湎于社會學家們長期以來所稱為的“聳人聽聞”中——即以言過其實、夸夸其談的報道夸大可能存在的不良行為之特定事例的犯罪面，或者在一定程度上旨在使其讀者和社會對一個破壞社會秩序的彌散性的腐敗問題形成“道德恐慌”。

最后，“反腐敗言說”常常陷入來源于歐洲啟蒙運動的二元概念對立，如良好治理方式（尤其是透明）與腐敗、公共職務與私人收益、合法與非法、正直與墮落等概念對立之中，而對所涉及到的復雜問題的處理并不見得有什么益處。這種二元對立，尤其容易使得我們注意不到這樣一個事實，即“合法”與“非法”經濟或利益在現實生活中是密切聯系、相互依存的，有時候甚至受到政府的默許（特別是在基層）。這種對立，還可能并沒有它表面上的那么一成不變。例如，如果法律被修改，原本非法的行為在一夜之間就可能成為合法的行為。此外，腐敗對各方可能產生現實的粘合效果，很可能促成對其他更合法的交易具有重要意義的信任。最后，大量的商業和政府行為可能陷入“合法”與“非法”之間的中間地帶。

從這種法人類學的視角，如果無視法律規范適用的具體社會背景，機械地適用法律，有時候可能會在處置腐敗、防止腐敗發生時反應遲鈍。如果對法律的一般標準在社會中發生或不發生作用的方式缺乏充分的理解，就存在使法律成為只能在符合特定利益時才能適用的理想化規范體系，或者法律的實施忽略政策制定者和決策者所實際加諸的嚴格限制的風險。當然，法律人士對這些風險是十分清楚的。作為倫敦大學亞非學院法學院院長的我的前任之一，即安東尼·埃洛特教授在數十年前就令人信服地主張，應當在常識上承認“法律的限度”。大約30年前，他就強調，“法律脫離其社會環境就不會很好地運行”，^［6］5即便“立法者在立法過程中基于良好愿望試圖促成社會行為轉型”。^［7］7 其結果，進行法律改革的較好的方式應當是緩慢的、謹慎的、漸進的方式，用法律創設人們可以選擇并接受的良好行為模式，從而促成變革。如果法律雄心勃勃地要強行變革，其運行可能就不會那么好。因為它們常常會因民眾的抵制，尤其是非法或半合法的行為與制度而遭到削弱。

英國在過去兩年左右指控的兩起最重要的嚴重腐敗案件，也顯示了介乎標準的腐敗行為與標準的合法行為（那些至少是在某些人看來不但是財力資源的“正?！钡幕蚝戏ǖ慕灰祝沂恰熬蛻斶@樣做”的行為）之間的“灰色地帶”的重要性。

三、鬻爵

長期以來，人們認為，英國所謂的“榮譽稱號制度”對于限制政府、商業和工業中的腐敗起到了重要作用。履行公職以及對經濟、慈善事業等的杰出貢獻之價值，通過授予榮譽稱號而得到體現。根據英國當今的榮譽稱號制度，所有人都可以推薦英國公民（公務員或者市民）獲得“終身貴族”、“爵士”、“榮譽勛章”或者“勇士勛章”等榮譽稱號。但是，女王是根據首相的提名來決定向誰授予稱號的，首相則根據政府各部部長或者公民的推薦進行提名。由個人或者組織機構的代表向首相辦公室進行的私人提名占到提名總數的1/4。在這兩種情況下，都是由首相（或者首相辦公室）擔任授予榮譽稱號的“看門人”。最高榮譽是“終身貴族”，獲得該稱號的人擁有“男爵”的爵位，被稱為“勛爵”或者“勛爵夫人”，在議會上院擁有終身席位。盡管近年來進行了旨在使其更為公開、可信的改革，榮譽稱號制度仍然不盡如人意。

媒體報道，在2005年大選活動中，10余名非常富有的商人向執政的工黨進行了總額為1 400萬英鎊的隱名捐贈。(注:借款與送禮相比的好處是，根據現行的向政黨捐贈的規定，借款不需要向公眾公開。)顯然，有一些捐贈者后來被托尼·布萊爾首相提名為“終身貴族”。蘇格蘭民族主義黨于2006年初提出了這些提名可能違背了1925年《榮譽稱號（防止濫用）法》的訴愿。把出售“終身貴族”或者其他榮譽稱號規定為非法，是1920年代中期立法上的一個發展。它出現在時任首相的大衛·勞埃德·喬治組閣的自由黨政府被卷入出售榮譽稱號換取自由黨資金和首相個人的經濟上的好處的鋪天蓋地的、長期的謠傳之后。當時，這類行為并不違法，但被視為首相在政治上濫用了其“榮譽稱號”提名權。然而，勞埃德·喬治斷然捍衛其出售榮譽稱號的做法，理由是它防止了腐敗：

這是遠比［其他任何手段］更干凈的補充政黨資金的手段。此處有一個人捐贈了4萬英鎊，獲得了從“男爵”爵位。如果他當上了該政黨的領袖，并且說“我為政黨捐贈了巨大的資金，因此你們應當這樣做或者那樣做”，那么我們就會叫他見鬼去吧。^［8］

根據1925年《榮譽稱號（防止濫用）法》之規定被定罪的唯一人士，是勞埃德·喬治的“榮譽稱號掮客”蒙迪·格雷戈里先生。他的行為是導致頒布該法的首要因素。但是，在1925年《榮譽稱號（防止濫用）法》頒布很久以后，蒙迪·格雷戈里仍在“出售”榮譽稱號，他最終是在1933年被審判和定罪的。

不過，1925年《榮譽稱號（防止濫用）法》使用了較多的限制性語言，從而設定了相對較高的證明存在出售榮譽稱號協議的標準。該法的關鍵條文是：

1. 對與授予榮譽稱號相關的濫用職權之懲罰

（1）為本人或者他人或者為任何目的，收受、獲取、試圖獲取禮物、金錢、有價報酬，以獲得、幫助或促成任何人獲得榮譽稱號或爵位，或者因其他原因與授予爵位存在聯系的，其行為構成輕罪。

（2）給付、同意或提議給付禮物、金錢、有價報酬，以獲得、幫助或促成任何人獲得榮譽稱號或爵位，或者因其他原因與授予爵位存在聯系的，其行為構成輕罪。

（3）犯有本法規定之輕罪的人，在以公訴程序起訴時應當被判處2年以下徒刑，并處或者單處500英鎊以下罰金；在以簡易程序起訴時應當被判處3個月以下徒刑，并處或者單處50英鎊以下罰金；被定罪人（無論是按公訴程序還是簡易程序被定罪的）收受前述禮物、金錢、有價報酬的，應當并處沒收所收受財物。

在很大程度上是因為缺乏充分證據證明1925年《榮譽稱號（防止濫用）法》第1條第1款規定的條件，大都市警察局在進行曠日持久、耗資巨大的偵查以后，決定放棄對近期的一個“鬻爵”的案件移送起訴。(注:首席調查員也強調了調查在技術方面的難題：“在本案的調查過程中，調查“腐敗”案件的一般意義上的難題得到了強調。撇開本案的調查不談，這些難題包括行賄很少當著證人的面進行，任何可能成為證人的人往往就是同謀犯，并且不愿意合作，以及通常極少有文件證據，因為那些參與腐敗交易的人毫無例外地會暗中行事。盡管這些因素使得調查和證明這些犯罪十分困難，但它們自身并不構成不對此類控告進行調查的理由。”(Report into Operation Ribble， 2007， at para.， 84).)盡管領導偵查的大都會警察局高級警官約翰·葉芝在向議會委員會報告時指出，撤銷案件不是因為政府對他的偵查活動存在不合作的態度，這里存在的問題是——他曾公開承認——他的偵查小組沒有得到調查對象的“完全合作”：

我不是說……［不合作的態度］出于故意。但是，我覺得，他們有這樣一種態度，即我們會問一些問題，得到一些回答，然后不了了之。這不是警察的行事作風。在這類案件中有嫌疑的人會設法隱瞞證據^［8］。

有趣的是，對于被調查者之不合作態度，在一定程度上是用對調查之性質的不同理解來解釋的，即可能有罪的被調查者認為警方進行的調查是一個“政治問題而不是刑事問題”。我認為，在“鬻爵”問題背后，存在著這樣一個重要事實，即英國缺乏適當的政黨募集公共資金制度。由于存在這樣一個重大缺陷，通過獲得選票競爭在下屆議會中組閣的政黨，同時也要爭取獲得政黨運行的一般資金和有效開展競選運動的專門資金。因此，個人對政黨慷慨解囊，既容易被視為民主制度運行所不可或缺的公共服務，也容易被視為獲取不正當利益的腐敗途徑。這樣，如果捐贈者因其捐贈而提高其地位又會怎么樣呢？

人們所說的要待價而沽的，不過是在紅凳子上的一個席位。是的，這個席位就是在議會中的席位。但是，事實是，覬覦貴族稱號的人一旦獲得貴族稱號，其愿望也就得到滿足了^［9］。

現在已經準備采取一些措施改革政治資金的募集辦法，從而有效地防止鬻爵和避免對這一行為的指責。議會憲法事務選擇委員會（The Constitutional Affairs Select Committee of Parliament）(注:憲法事務選擇委員會的主要結論和政府作出反應的主要領域，參見Government Response to the Constitutional Affairs Select Committee First Report 2006-7， May 2007， online at: http://www.official-documents.gov.uk/document/cm71/7123/7123.pdf.)以及前高級公務員海頓·菲利普斯爵士近期就此發表了正式報告。下議院圖書館議會與憲法中心也在2007年4月提出了一份重要的綜合分析文件：《政黨資金募集》（The Funding of Political Parties）。主要政黨對于未來募集資金的最佳辦法仍然爭論不休。

四、英國宇航公司案

最近（2008年4月），高等法院女王分庭行政法庭裁決，英國重大欺詐案件調查局局長2006年12月終止對英國宇航公司與沙特之間的防衛設備合同的偵查是非法的。這一結果是通過司法審查程序達成的。它是一個非同尋常的發展。因為在英國，對于是否起訴，法院極少審查。

重大欺詐案件調查局對英國宇航公司集團作為英國防務簽約人支付給沙特當局總額達110億英鎊的付款之性質進行了偵查。(注:應當指出的是，我自己通過小額遺產繼承，也是該公司的股東之一。)英國宇航公司集團的前身是英國宇航公司，它是一個主要的武器出口商。重大欺詐案件調查局設立的專門部門對其進行了偵查。這個部門的職責是處理對總部在英國公司的海外腐敗的舉報。重大欺詐案件調查局進行腐敗偵查遇到的困難之一是，1916年《預防腐敗法》（這在以前是處理腐敗的重要法律依據）與1998年《人權法》不太一致。結果，2001年《反恐、犯罪與安全法》這一部新的但并不太專門的法律被用于處理在英國之外進行的賄賂，包括英國公司在國外的代理商進行的賄賂。針對這一問題，法律委員會正在重新研究反腐敗法律，很可能在今年晚些時候提出法律草案。

與此同時，對英國宇航公司案件的裁決，以及對英國政府的批評，一浪高過一浪。經合組織要求英國確保真心投入反賄賂、反腐敗中。2008年4月初，在經合組織審查小組詳細地討論了終止偵查沙特武器銷售合同案的決定后，經合組織對前任總檢察長關于英國“沒有一個公司高于法律”的說法尤其表示質疑^［10］。在更廣泛的層次上，經合組織還試圖鼓勵英國通過更全面、有效的反腐立法，改善其追訴記錄。在英國國內，民眾對政府缺乏追訴熱情的懷疑，現在也集中到在波斯尼亞戰爭后為更高效地提供電力而援助的600萬英鎊的命運上。重大欺詐案件調查局曾經就此對總部設在倫敦、由英籍塞爾維亞人為老板的“能源資助小組”進行過調查，但迄今為止還沒有起訴。其他難題包括：一系列英國公司可能卷入伊拉克石油換食品方案中的賄賂問題，以及英國宇航公司在坦桑尼亞政府向其購買雷達系統時，在海外可能向坦桑尼亞基礎設施部部長支付的非法款項^［11］。

不過，當前至關重要的是行政法庭2008年4月10日作出的重要裁決。在該裁決中，行政法庭裁定，重大欺詐案件調查局局長2006年12月以威脅到國家安全為由終止對英國宇航公司與沙特防衛設備合同案的偵查是非法的。4月24日，行政法庭以該案涉及到具有普遍意義的法律問題，并且以重大欺詐案件調查局表明了上訴的意愿為由，許可重大欺詐案件調查局向上議院上訴。在4月10日的裁決中，行政法庭駁回了辯方關于終止調查與武器銷售有關給付問題是基于完全正確的理由的主張，包括：第一，國家安全利益（尤其是打擊恐怖活動威脅的政府間合作）受到了威脅；第二，如果沙特不再向英國當局提供國家安全情報，人的生命會因此受到威脅。繼續進行調查會大大地加劇這兩個難題。行政法庭的結論是：

如果司法活動會因恐嚇而墮落，我們對其聲譽感到擔憂……任何人，無論是在本國還是在國外，都無權干預我們的司法過程。如果它不能控制過分強大的權力，法治就一文不值^{［12］para. 17}。

如前所述，重大欺詐案件調查局已經得到上訴許可，并且政府仍然堅持“國家安全”和“生命受到威脅”的考慮是至關重要的。主要反對黨保守黨支持政府終止對英國宇航公司案的偵查，主張：

“［總］檢察長基于公共利益負責，決定是否因國家安全問題終止追訴的現行體制，應當繼續維系。檢察長對議會負責。如果她的決定不合理或者隨意，可以將其訴諸法院。”^［13］

此外，英國宇航公司主張，如果偵查繼續下去，該公司事實上能夠被證明是無罪的。因此，終止偵查的決定，意味著它喪失了恢復清譽的機會。英國宇航公司首席執行官否認對英國宇航公司有犯罪行為的指控，認為它們沒有任何證據支撐。該公司確實為了保住出口訂單向顧問和咨詢員給付了傭金，但給付傭金是完全合法的，它旨在獲取作為從事對外貿易業務指南的必要的當地建議。并且，該傭金有賬可查。這不僅是為了保證實現傭金的價值，而且是為了防止出現不當的情形^［14］。 該公司現在正在進行一項道德須知課程。在這個課程中，高級經理受到了反腐敗培訓。該公司期望通過培訓，使他們不但遵守公司的反腐敗政策，而且向公司報告他們在處理業務時遇到的與公司有關的問題。

英國宇航公司集團還對該集團的主要商業慣例進行了分析，這項工作由英國最資深的法官之一伍爾夫勛爵進行。伍爾夫勛爵的委員會近期的《報告》（2008年5月）受到了該公司的歡迎，《報告》提出了英國宇航公司集團應當執行的20多項建議。這些建議（雖然并不十分詳細）包括在公司內設立更具有前瞻性的道德委員會，任命一名高級行政官來監督道德標準的執行，更多地監督請客送禮等內容。此外，中間商或者代理人的任命應當受到更好的監督，以便“確保不存在任何形式的實際的或者明顯的腐敗風險”。伍爾夫勛爵的委員會在該報告中還鼓勵英國政府通過強有力的法律，以便更有效地禁止賄賂，特別是當英國因沒有指控在海外進行腐敗給付的公司而受到多次批評的時候^［12］。

五、反思

英國的兩個案例，使我們認識到法律的規范框架與社會、經濟、政治生活的規范框架（尤其是在那些介乎二者之間的領域）之間存在沖突這一問題的持續重要性。消除制度沖突的最好辦法，很可能不是改革反腐敗法律本身，而是在更大范圍內進行體制改革，以減少步入非法的腐敗行為之迷途的可能性。在“鬻爵”案中，顯然需要制定政黨募集資金的新制度。而這是一個早就提上改革議事日程的問題。在英國宇航公司案中，我們也發現，所爭議的給付性質有著兩種前途：一些觀察家主張這些交易是賄賂，另一些人則主張這些給付是付給當地代理商的合法傭金（他們對當地情況的了解對于公司獲得成功必不可少）。正如伍爾夫勛爵的委員會在其《報告》中所指出的：“兩國政府認為，合同的條款以及履行合同過程中發生的事項是事關國家安全的問題……公司的觀點……是它沒有犯行賄罪。”^{［12］paras. 1.6 and 1.9}這些案件還表明，要準確地界定如此復雜的、彌散性的社會行為是多么困難，尤其是當它們根植于社會、經濟和政治生活之中時，顯得完全制度化而易發，常常與明顯的非法行為競合的時候。由于其自成體系、不為外人知悉的性質，禮品、傭金在何種情況下會異化為賄賂或者其他形式的不當恩寵，違背公眾的信任，是一個難以言說的問題。在近期對重大欺詐案件調查局終止對英國宇航公司案追訴的決定的審查中，法官摩西勛爵對能否查明對該合同的實質性指控表示懷疑：

從總檢察長的證據來看，英國宇航公司一直主張，其所進行的一切給付都經過沙特阿拉伯王國的批準。簡言之，它們是合法的傭金，而不是未經合同直接參與者批準的秘密支付。進行不能區分傭金和賄賂的調查，并不能達到反腐敗的目的。要英國宇航公司設想存在證明它構成犯罪的現實可能性（更不用說高度蓋然性）是不公正的。遺憾的是，人們并沒有花時間采納……與杰出律師們討論檢察長對證據之充分性的保留態度的建議^{［12］para. 47}。

附錄：伍爾夫委員會建議與意見（2008年5月，以下簡稱《報告》）

建議

公司的期盼

建議1：董事會應當決定并傳達公司對于成為全球公司領袖的商業行為倫理準則的戰略期盼和意圖。（第39頁。）

公開與透明

建議2：公司應當倡導自己的倫理標準，并采納公開、透明原則。所有商業行為倫理標準政策和程序都應當能夠為公眾所知悉，并且容易獲得。公司應當公開其對違反倫理行為的投訴的調查活動及其結果。（《報告》第39頁。）

商業行為全球倫理準則

建議3：公司應當規定、公布并執行商業行為全球倫理準則。董事會應確保準則草案內容全面，反映出與成為全球公司領袖的期盼和意圖相一致的商業行為倫理高標準。（《報告》第41頁。）

董事會的職責

建議4：董事會應當在確保公司所有活動遵循高標準的商業行為倫理方面發揮日益具有前懾性的作用。它應成為董事會議程的固定項目。對董事會的所有業務決定都應當進行倫理和聲譽風險的明確評估。董事會成員自身應當是遵守全球準則的典范，應當定期收到有關商業倫理問題的簡報。（《報告》第41頁。）

公司責任委員會（CRC）的職責

建議5：公司責任委員會（CRC）應當對監督與報告商業行為倫理準則、管理聲譽風險評估承擔首要責任。應當按照與審計委員會管理財務風險的方式相同的方式履行這一職責。（《報告》第42頁。）

建議6：公司內部審計部門應當確保在所有審計報告中對商業行為倫理和聲譽風險管理進行專門審查，并向公司責任委員會報告其結果和針對建議獲得的進展。應當提供內部審查所需的額外技能和資源。公司責任委員會和審計委員會每年至少應當聯合召開一次會議，以便對年度內部審計方案之準備作出決定。（《報告》第43頁。）

資深經理的職責

建議7：資深經理小組成員和業務部門負責人對模范遵守商業行為倫理標準，達成全球準則的有效執行負有個人責任和集體責任。這兩點應當在其履職評價和薪酬構成中得到體現。（《報告》第43頁。）

建議8：應當有一名在有充足資源保證的小組的協助下向首席執行官報告，對公司責任委員會直接負責的資深經理負責確保和保證全公司有高標準的商業行為倫理的方案。（《報告》第44頁。）

公司內部的決策

建議9：公司應當制定保證只有在正式審查倫理和聲譽風險之后才作出業務決定的正式程序。如果認為存在風險，該程序應當保證一切采取行動的決定之風險程度適當，并且應當經董事會批準。（《報告》第45頁。）

關鍵倫理政策和程序的審查

建議10：應當定期審查存在潛在倫理風險的領域的政策與程序，對風險最高的領域要尤其重視。公司擬定的審查方案應當確保有一套與全球準則相一致的統一的、全面的政策，為雇員理解公司商業行為倫理準則如何用于日常商業活動提供明晰的通道。（《報告》第46頁。）

顧問的選拔、任命和管理

建議11：公司應當確保選拔、任命和管理顧問的新程序有全面的成文規定，納入運行框架的強制政策與程序中，并且就程序為相關雇員提供適當的指引與培訓。它應當包含下列明確規定：

▲要求對所有需要與潛在顧客進行交流的顧問把進行面談（可以有一名公司律師在場）作為適當評鑒程序的一部分；

▲關于潛在的顧客有權知悉顧問的身份的通常假定；以及

▲董事會對顧問委員會建議的背書，以及他們作出與委員會建議相悖的任命時的明確表態。（《報告》第47頁。）

沖賬政策

建議12：協助出口合同沖賬活動的顧問應當與主出口合同中的顧問一樣負有適當注意義務，遵循審批程序。沖賬合同應當受到是否盡適當注意義務的審查，即對其倫理和聲譽風險進行明確的評估，并且可受到審計。公司還應當更積極地響應政府對防務合同沖賬條款的審查，使其更加透明。（《報告》第48頁。）

勾兌費用

建議13：公司應當把繼續禁止勾兌費用作為全球政策。在目前還不能消除這種費用的國家，管理層和雇員應當保證向資深經理和董事會報告勾兌費用的支付情況，以及所努力從事的在一定時期以后消除勾兌費用的措施。（《報告》第48頁。）

禮物、招待費用與捐贈

建議14：公司應當（按國家）設立中央登記部門，收集與監管向個人和每一個雇主支付的禮品、招待費用的累計耗費。應當向公司責任委員會提交在每個國家累計耗費的禮品、招待費用的年度報告。關于禮品和招待的政策應當適用于顧客、簽約商和供貨商，公司應當遵從并記載每個客戶國家的行為標準和預期。應當制定與全球準則和公開、透明政策相一致的公司捐贈的全球政策。（《報告》第49頁。）

收購、合資與簽約人

建議15：公司應當：

▲要求其所有主要的新合資企業采納其全球準則及相關政策和程序，或者類似的標準；

▲要求其所有主要的新的合資企業、并購企業、收購企業接受與公司商業行為倫理標準類似的適當注意方面的評估，并且保證盡可能地通過相近的標準；

▲要求所有新的主要簽約人在其合作活動中采納其全球準則及相關政策和程序，或者類似的標準；

▲對所有既有關系人執行達成上述目的對方案。（《報告》第49頁。）

雇員倫理幫助熱線

建議16：作為確保合資企業和主要的新簽約人通過類似標準的方案之一部分，公司應當使它們接觸公司的倫理幫助熱線。（《報告》第50頁。）

國家關系和院外活動

建議17：公司應當確保對將要進行的院外活動或運作的價值觀和標準進行認真的評估，并且就此問題定期向公司責任委員會提交報告。（《報告》第51頁。）

調查與懲戒程序

建議18：公司應當表達其將對不道德行為的投訴進行前瞻性的內部調查并將實質性的調查結果告知有關當局的鮮明態度。應當在內部和外部出版物中對懲戒不道德行為的信息進行匯總。（《報告》第51頁。）

監督部門

建議19：任命向公司監督部門提供信息的第三者的提議，應當按照與顧問相同的程序進行（包括委員會審查）。應當向公司責任委員會提交有關監督部門活動以及是否遵守倫理政策和程序的定期報告。（《報告》第51頁。）

培訓

建議20：公司應當通過公司每個人都參與培訓的培訓方案（該方案受到很好的資助），將其作為執行全球準則的一部分，并定期進行修正和重新培訓。還應當對資深經理和業務部門負責人進行專門培訓。應當制定監督這些方案的機制，以便它們能夠向公司責任委員會提供有效性保證。（《報告》第52頁。）

在國防產業集體行動中的領導地位

建議21：公司應當在與國防產業、政府、非政府組織和其他外部利益團體的交往中占據更具有前瞻性的領導地位，以促成影響國防產業的關鍵倫理與聲譽標準。（《報告》第53頁。）

對外交流

建議22：公司應當盡可能公開、透明地交流其所有活動。無此可能時，公司應當解釋其理由。（《報告》第53頁。）

保證與報告

建議23：董事會、公司責任委員會應當在3年內（并在其后定期）獨立制作和公布對商業倫理行為、聲譽風險管理的外部審查報告。（《報告》第54頁.）

意見

全球防務公司

意見1：我們認為，致力于商業行為高標準的全球性防務公司，應當有高效管理、審計、報告賄賂、腐敗投訴的倫理與聲譽風險的關鍵問題的相關政策和程序。（《報告》第30頁。）

意見2：致力于商業行為高標準的全球性防務公司，應當通過積極制定、支持和促進旨在增加出口合同透明度的規范占據行業領導地位。

英國政府的角色：國防部

意見3：國防部應當加強其對防務產業因政府與防務產業交互作用而面臨的倫理與聲譽風險的審查。公布一系列議定書或者行為準則將增強公眾對防務產業和政府的信心與信任。（《報告》第32頁。）

英國政府的角色：英國貿易與投資部

意見4：英國政府的聲譽，以及英國防務公司的全球競爭力，會因英國貿易與投資部制定并提升的鼓勵希望出口的防務公司（尤其是在那些與賄賂和腐敗有關的關鍵倫理領域）采納行為倫理高標準的方案而得到提升。（《報告》第32頁。）

英國反賄賂和腐敗法律的改革

意見5：就法律委員會對改革反賄賂法議案的咨詢結果而言，政府應當盡快通過必要的立法議案。（《報告》第33頁。）

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Unclear Boundaries: Cultural Analysis and Anti-Corruption Law

Michael PALMER

(SOAS， University of London， London WC1H OXG)

Abstract:

Legal anthropology has contributed insights to the legal analysis of corruption and anti-corruption law. It emphasises the socially embedded nature of many practices which the law has come to define as “corrupt，” giving rise to competing normative frameworks: state law on the one hand， and social practice on the other. It also points to the double standards sometimes found in the assessment of the problem of corruption， with international organisations and western governments assuming that corruption is more serious in the “South” and the “East” than it is in the “developed” world. In addition， it points to the difficult balance that often must be struck between anti-corruption law and political stability， the complications caused by mass media reporting of corruption， and the tendency of anti-corruption discourse to rely on over-simple conceptual dichotomies. Lawyers should pay greater attention to these insights， and such insights are helpful in our understanding of several major cases in the United Kingdom.

Key Words: corruption; anti-corruption law; legal anthropology; honours; national security

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