論行政立法回避制度

摘 要：行政立法回避制度做為一種民主立法制度應當在我國行政立法活動中得以全面實施，并且其是提高行政立法質量、增強行政立法法律文件實效之本源。行政立法回避制度之所以能夠做為一種民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法性。為充分發揮行政立法回避制度的作用，必須從立法上予以完善，明確投標單位、被委托的專家或組織應具備的資質，并走政府規章制定的職業化之路。

關鍵詞： 行政立法；回避；委托立法；招標立法；合法性

中圖分類號：DF31

文獻標識碼：A

行政立法活動隨著福利國家行政的到來而產生，并在國家法治建設中發揮著非常重要的作用。在我國，行政立法是立法活動中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我國法律體系中占據主要部分，據國務院法制辦有關法規、規章備案情況統計資料顯示，僅1988年至1998年，地方政府制定的規章就達10 061個。從1949年到1993年底，我國有效的法律不到400個，行政法規則有1 000多個，而行政規章則數以萬計，僅《中華人民共和國法律法規全書》選收的就超過了2 000多個(注:數字來源于對《中華人民共和國法律法規全書》（十卷本，全國人大常委會法工委審定，中國民主法制出版社，1994年4月第1版）所載法律、法規和規章的統計。)。但是由于行政立法主體的特殊性，行政立法往往在立法實踐中出現了立法的部門化、地方化傾向，使行政立法活動變成了一個“部門利益、地方利益法制化”的過程。正如廣東省人大常委會副主任鐘啟權的“五利說”所言： “有利則爭，無利則推，不利則阻，他利則拖，分利則頂”，概括了“部門利益法制化”的傾向^［1］。為改變行政立法的現狀、提高行政立法的質量，立法實踐部門在近來的行政立法實踐中進行了大膽的改革與探索，如為打破傳統的“部門立法”模式，推進民主立法、開門立法，貴州省首次嘗試委托立法，貴州省人民政府法制辦公室與貴州一所律師事務所簽訂了委托起草的協議，將政府規章草案委托社會力量起草；隨后北京、青島、鄭州等市政府也先后啟動了委托立法；重慶市為了使地方立法擺脫部門利益的影響，在全國率先建立了政府立法回避制度，明確規定：“與某一立法項目有直接明顯利害關系的單位和個人，不得參與法規和規章的起草、審查和評審，不得主導立法進程。”從而一種新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法實踐中產生并得以全面實施，同時這種民主立法制度也引起了理論界及實務界的廣泛討論與關注。大部分人對行政立法回避制度是好評聲一片，極力為之呼與鼓，但也有少數學者認為行政立法回避制度不宜全面推廣，因為其不僅違背了憲政和行政法治原理，構成了對行政組織法原理的破壞，而且直接違反規章制定程序的相關條例，不利于政府立法資源的充分利用，也不利于整個行政系統的協調和整合^［2］。筆者認為，行政立法回避制度做為一種民主立法制度應當在我國行政立法活動中全面推廣，并且其是提高行政立法質量、增強行政立法法律文件實效之本源。在本文中，筆者從法理層面對行政立法回避制度進行分析，以為行政立法實踐提供一定的理論參考。

一、行政立法回避制度的現實意義

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法規、規章的質量，以避免行政法規、規章的“先天不足”。行政立法的主體是有權的國家行政機關，而行政立法活動的許多內容是關于行政管理活動的，因此行政立法主體在立法時往往囿于自身的利益，在行政立法中簡化行政責任：一些地方的行政立法，給政府部門規定了很大的行政權力，但對政府部門及其工作人員責任與義務的規定常常都是一個簡化的模式；所以，通過立法回避將法律文件交由無利害關系的社會組織、專家起草可以避免立法中的地方保護主義和部門保護主義以及強勢力量的不適當干涉。地方政府規章的制定尤為突出，地方人民政府規章是我國法律體系中內容最多的規范性法律文件，由于它的層次最低、內容較具體和操作性較強，它在行政法律規范體系中被法學家們譽為“具有手和腳的作用”，……沒有地方人民政府規章，法律、行政法規、地方性法規就很難在全國各個不同行政區域具體操作和貫徹執行^［3］。因此，地方政府規章的質量不僅攸關中國特色的社會主義市場經濟法律體系的構建，而且直接影響我國法治國家的推行。立法質量始終是人們關注的重要問題，法治的前提是要有數量足夠和質量優良的法^［4］。中共十五大明確提出“加強立法工作，提高立法質量”是今后我國一段時期立法工作的指導方針。黨的十七大重申要加強和改進立法工作，進一步提高立法質量。地方政府規章是我國法律體系的重要部分，其良莠直接關系到我國良法體系的形成。實踐證明將地方政府規章通過公開招標或者委托給具有某方面特長的專家或者中立的社會組織去完成，可以發揮其專業優勢、吸收民意，使制定的政府規章能夠充分反映民眾意志并具有可操作性。通過專業人員參與地方政府規章的制定，可以實現專業人士自律與制度他律相結合，將使委托立法制度真正成為防止立法中的部門利益化，提高立法質量的有效途徑^［5］。

（二）采取委托立法、招標立法等立法回避方式可以解決行政立法中行政機關難以應對的許多專業性、技術性問題。隨著科學技術的迅速發展，立法的領域也相應擴寬，許多新領域需要我們制定法律文件予以規范，從而給國家立法工作提出了許多新的要求與挑戰。為此，許多國家都采取招標立法、委托立法等方式解決此問題。行政管理領域涉及到政治、經濟、文化等各個方面，因此行政立法機關在制定政府規章時也相應地涉及政治、經濟、文化等各個方面許多專業性、技術性的立法。隨著行政立法領域的擴張，行政立法機關特別是地方政府機關在制定一些專業性、技術性問題時往往“無所適從”。目前行政立法一般是由政府法制機構、內部某一或幾個部門負責起草，沒有專門的負責立法的機構，從事立法工作的人員往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府機關的立法人員素質偏低。所以，通過公開招標或者委托有關專家、組織立法，既能夠解決目前地方政府機關中立法人員素質偏低的問題，又能解決地方政府規章制定中出現的許多專業性、技術性的問題。

（三）行政立法回避制度也是民主立法與民眾有序參與行政立法的必然需要。民主立法是法治國家的重要組成部分，也是我國立法活動所必須遵守的基本原則，我國《立法法》第5條明確規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！苯陙砦覈扇×嗽S多行之有效的民主立法措施，如聽證會、座談會、專家論證會、立法動議、公眾評議、通過媒介收集立法建議等方式，并且通過這些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的質量。但在行政立法活動中，立法回避的方式卻常常被漠視，行政立法主體經常將行政立法行為視為一種純行政管理行為，從而套用“自上而下”的管理模式。正如學者所言：我們不能把希望寄托在行政機關在不與公民進行廣泛討論的情況下能自覺、先覺地表達公民的真實意愿^［6］。2001年出臺并于2002年1月1日生效的《規章制定程序條例》在第13條第4款明確規定：“起草規章可以邀請有關專家、組織參加，也可以委托有關專家、組織起草?！钡辛⒎ㄒ恢北涣⒎▽嵺`所忽視，沒有被真正啟動起來。行政立法無論從其立法性還是從其行政性而言，均應當發揮人民群眾的智慧，調動人民群眾參與行政立法的主動性、積極性。采取聽證會、座談會、專家論證會、立法動議、公眾評議、通過媒介收集立法建議等方式進行行政立法是民主立法的表現形式，而采取委托立法、招標立法等立法的回避形式應是民主行政立法的最好形式，這也是立法程序公正的基本要求(注:劉武俊認為，立法公開招標的實踐，既是立法改革的新舉措，同時也是從立法層面擴大公民有序政治參與的生動實踐，其現實意義不可低估。（劉武俊.立法招標有益于公眾有序參與［N］.法制日報，2008-03-25）)。正如原重慶市人大法制委員會主任俞榮根所說：“委托重慶行政學院起草《重慶市招標投標管理條例草案》，也可以作為政府的建議稿，作為第三方，也有優勢，站得比較開，無部門利益，更能體現公開、公平、公正的原則，也符合立法工作開門立法、民主立法的趨勢?！?sup>［7］

二、行政立法回避制度的合法性與合理性

楊建順教授在《“政府立法回避”不宜全面推廣》（以下將該文簡稱《楊文》）一文中從三個方面分析了實行政府立法回避不具有合法性與合理性：在立法起草階段實行“回避”是違法的；“在評審、審查環節，相關人員如與立法項目有直接利害關系，也應主動回避或強制回避”的做法是違法的；如果針對大量的政府立法起草工作全面推行所謂“政府立法回避”，不僅將導致相關立法部門的法定職責的不履行，造成政府立法資源的嚴重浪費，而且將會因受委托的專家或者社會組織不熟悉各領域的專業、欠缺必要的信息和技術而難以確保立法質量，從而導致相關立法看似公正卻不具有實效性，使得政府一系列的實際工作無法開展。筆者認為該觀點有失偏頗，只是對行政立法的一種感性的認識。行政立法回避制度之所以能夠做為一種民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依據。

（一）法不能只從法律條文的字面上去理解。眾所周知，法律規范、法律原則、法律精神、法律目的、法律概念、法律技術性規定等都是法的重要組成部分，而在這些組成部分中，法律規范、法律概念、法律技術性規定是法的外在表現，而法律原則、法律精神、法律目的是法的內在“驅動力”與“靈魂”。因此，我們評價某一行為或活動是否合法不能只從外觀或感觀上認定其是否符合法律法規現行的規定，而要超越法律規范去從法律原則、法律精神、法律目的層面對其進行合法性的評價。一個職業法律工作者應當超越法律表面文字去理解、運用法律，否則在法律實踐中會變成一個不折不扣的“法律販子”。正如博登海默所說：法規的意圖比它的明確的文字更被看重，更值得研究，因為法規文字中所談的事情往往出自法規條款，而法規的條款并不出自立法者的意圖，理解國會法案的最好辦法是根據意圖而不是文字^［8］。立法者的中立性是自然公正原則以及正當法律程序原則對立法者的最基本要求，也是立法過程中最低限度的公正要求^［9］。行政立法回避制度是正當法律程序原則對行政立法行為的基本要求與體現，因此，盡管現行的憲法、組織法與立法法中找不到明確的法律規定，但行政立法回避制度是符合現代憲政原則、行政法治原則、立法基本原則的，因此，筆者認為，楊文中所主張的“政府立法回避違背了憲政和行政法治原理”是沒有法理依據的。法的精神是法的最高層次，對整個法律制度與法律體系起統率作用，具體的法律制度都應當源于一個時代的法律精神。一個時代的法律精神是這個時代一切社會制度的價值基礎，任何法律制度一旦權威地形成之后，人們必須以宗教式的虔誠去捍衛它，任何非正統形式的否定、修改、曲解法律的行為或動議都是對社會正義的直接危害^［10］。在法治社會，法律應當是人民意志的體現，正如列寧所言：人民的利益是最高的法律。我國《憲法》與《立法法》都明確規定了：國家一切權力屬于人民、立法應當體現人民的意志，所以，在行政立法中實行回避制度正是為了發揮人民群眾與社會組織在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部門偏私的干涉，進而保護人民的利益與體現人民群眾的意志與愿望；因此行政立法回避制度正是當前我國法律精神之使然。

（二）重慶市所采取的行政立法回避制度指的是：與某一立法項目有直接明顯利害關系的單位和個人，不得參與法規和規章的起草、審查和評審，不得主導立法進程。起草環節的立法回避制度主要通過委托起草、招標起草和重慶市政府法制辦直接起草三種方式實施。委托起草和社會招標就是對一些專業性強、難度較大或部門利害關系明顯的法規和規章進行區分：可以定向確定起草單位的，采取委托方式起草，不能定向確定起草單位的立法項目，采取面向國內外公開招標的方式起草。從該制度的具體內容來看，并不意味著行政立法中立法權的轉移，也不是特定行政機關的法定職責的喪失。雖然與某一立法項目有直接明顯利害關系的單位和個人，不得參與法規和規章的起草、審查和評審，不得主導立法進程，但并不意味著在行政立法的全程回避，我認為，最終的行政立法結果即公布行政法規與行政規章仍然只能是以有權的行政機關的名義。所以行政立法回避不是行政立法權的回避，而是立法程序上的回避，是通過一種程序上的公正以實現實體的正義，因此，行政立法回避制度不是對行政立法權的讓渡，也不會構成對行政組織法原理的破壞，更不會造成立法主體的多元化；同時從行政立法權的權力來源來說，推行行政立法回避制度正好體現了行政立法權力回歸于民。龔祥瑞教授在《比較憲法與行政法》一書中指出：“不論是直接授權還是間接授權，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理論根據就是民法的代理說。”^［11］這說明行政機關行使的立法權只是國家立法權的一種代理行使方式，最終這種權力是人民的，應當交由人民來行使，并為人民的利益服務。

（三）我國《規章制定程序條例》第13條第4款明確規定：“起草規章可以邀請有關專家、組織參加，也可以委托有關專家、組織起草?！边@說明行政規章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依據的，而《楊文》中開門見山地指出行政立法回避直接違反《規章制定程序條例》，這顯然是對法律規定的一種漠視。接著《楊文》中又指出在某個領域、某個具體的階段，提倡和推進委托專家、組織承擔立法起草工作，不僅是合法的，而且也是確保立法的民主性、科學性乃至權威性的內在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性與合理性時《楊文》又指出，根據《規章制定程序條例》的規定，規章起草階段應當充分征求相關部門的意見，確保相關部門的廣泛參與。起草單位與其他部門有不同意見的，應當充分協商；經過充分協商不能取得一致意見的，起草單位應當在上報規章草案送審稿時說明情況和理由，所以，在立法起草階段實行“回避”是違法的。這就使得讀者讀了《楊文》后立即陷入前后矛盾，甚至使讀者無法領會作者對“政府立法回避制度”的態度。我認為，行政法規的制定采取委托起草尚無法律的明確規定，這正是我國《立法法》與《行政法規制定程序條例》存在的不足之處。而行政規章的制定中采取委托起草這種立法回避方式是于法有據的，所以地方政府如重慶、貴州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府規章是依法而為的行為。而令人遺憾的是《規章制定程序條例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度卻姍姍來遲。

（四）前文已經分析了行政立法回避制度的現實意義，但因為這種民主立法制度在我國尚處于初創時期，尚存在許多問題（受委托方應具備的資質、立法責任的承擔、社會力量參與地方立法的廣度和深度等）需要我們去面對并積極采取措施予以解決。但我們不能因為其存在問題就“因噎廢食”。擔心會因受委托的專家或者社會組織不熟悉各領域的專業、欠缺必要的信息和技術而難以確保立法質量是完全可以理解的，也是我們應該正確面對的。行政立法回避制度是否會導致相關立法看似公正但不具有實效性，使得政府一系列的實際工作無法開展呢？筆者認為這種擔心不但是多余，相反還有“杞人憂天”之嫌。一種民主制度其基礎是人民群眾，其最終的結果也在于為民、便民。行政立法回避制度盡管在其過程中會存在許多這樣或那樣的問題，但最終是為了保障人民的利益、克服行政立法過程中的部門化、地方化傾向，因此絕不會出現因為保障了人民的利益就會妨礙政府工作的開展；相反地，擺脫部門利益、地方利益影響的行政法規與行政規章能夠促成“良法”體系的形成，也可極大地提高行政法規規章的實效性。通過委托起草、招標起草、直接磋商等方式進行行政立法，不僅不會造成我國行政機關相關法定立法部門法定職責的不履行及政府立法資源的浪費，反而會促使有行政立法權的主體積極創造條件，采取多種方式充實立法隊伍，集思廣益，提高行政立法的質量，使立法部門的法定職責得以充分履行；同時當前我國行政立法機關立法資源普遍存在不足，沒有一支專門從事行政立法工作的人員，大都是一身二任或多任，因而許多行政機關在行政立法過程中往往顯得力不從心。通過委托起草或招標起草可以解決行政機關的這種“無奈”。重慶、貴州、北京等政府機關采取的委托立法無不出于此種考慮。

三、行政立法回避制度的構建

行政立法回避制度做為一種新興的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依據。但目前對行政立法回避制度的理論研究明顯滯后，同時在制度層面上關于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法實踐中往往會面臨許多未曾出現的問題，如果事前防范到位或者事后處理適當，行政立法回避制度才會發揮其應然的價值，使行政立法從根本上擺脫部門利益、地方利益的束縛。同時在行政立法實踐中由于被委托的組織或個人沒有從事立法的經驗或不懂立法技術，致使委托立法的法律文件質量不高、實效性差。要從本源上解決行政立法回避的實際問題，發揮行政立法回避制度的作用，首先就應從制度上予以健全，使行政立法回避活動有法可依?？紤]到當前我國行政立法回避制度尚處于初創時期，行政立法回避還難以全面鋪開，因此，目前的重點是在行政規章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法實踐中的具體實施。

（一）行政立法回避制度的立法完善。目前對行政立法回避制度的規定僅有《規章制定程序條例》第13條第4款的規定：“起草規章可以邀請有關專家、組織參加，也可以委托有關專家、組織起草?！倍P于招標立法盡管立法實踐已經先行(注:山西省太原市人大探索立法招標，以規避部門利益。最近，一份起草《太原市文化產業促進條例(草案建議稿)》的立法招標公告出現在太原市人大網站及當地媒體上。這次嘗試得到了社會的積極響應，截至目前，已經有多家投標單位報名參加。太原市人大稱，此舉旨在實踐立法改革，是一種創新立法方式的探索。)，但目前尚沒有關于招標立法的法律明文規定，既無概括性規定也無具體的可操作性程序規定，導致在立法實踐中各立法機關將其做為一種新的立法方式在“摸著石頭過河”。從現有的規定來看，其對政府規章委托立法的規定存在以下不足：（1）“可以”本身是一個模糊性的語言，盡管其包涵有“應當”和“自由選擇”兩層含義，但其出現在法律語言中我們必須慎之又慎，并且其給法律實踐中的自由空間太大，因此，“可以”作為法言法語在許多情況下都是形同虛設，往往在法律實踐活動中被相關人作為規避法律的正當理由；（2）現行規定只是對行政規章委托立法的綱領性的規定，根本不具有可操作性，在立法實踐中我們無法據以操作：既沒有關于委托立法的程序規定，也沒有關于委托立法的實體規定；（3）委托立法的適用范圍太窄，且《立法法》、《行政法規制定程序條例》均沒有相關的規定。對此，筆者認為要充分發揮委托立法在地方政府規章中的作用，就首先應當從立法上予以完善，構設好委托立法的良法制度，具體就從以下幾方面加以完善：第一，擴大委托立法的適用范圍，并在《立法法》、《行政法規制定程序條例》中明確規定行政法規制定的委托立法。委托立法是一種民主立法方式，不應當只限于行政規章的制定，無論是法律、法規還是規章都應當是人民意志的體現，所以都應當在這些立法過程中吸收人民、專家及有關組織的意見。正如劉莘教授所言：立法只有法律的形式還不行，還要有法律的立場，法律的立場應當是人民的立場^［12］。因此在《立法法》中應當對委托立法做出概括性的規定，然后在《行政法規制定程序條例》、《行政規章制定程序條例》中予以具體的規定。第二，修改現行規定。將“可以”修改為“應當”，使關于委托立法的法律規定從任意性的規定轉變為強制性的規定。具體可表述為：“起草規章應當邀請有關專家、組織參加，對于專業性、技術性很強的，或者涉及對公民、法人或者其他社會組織不利規定的，應當委托有關專家、組織起草?！钡谌蓢鴦赵撼雠_一部關于行政規章制定中采取委托立法的具體實施辦法。明確規定委托立法的具體程序、委托立法的條件、被委托專家或組織應當具備的資格、委托立法的適用范圍、委托立法的法律責任等內容。委托立法只是行政立法回避中的一種主要形式，因此，在完善委托立法的同時，還應當將招標立法、建立行政立法的國家級與省部級專家咨詢庫等立法回避的方式明確予以規定。對招標立法，應當在《立法法》中將其作為一種民主立法的方式予以明確規定，并出臺一部關于招標立法的具體實施辦法，對立法招標公告、招標立法的適用范圍、實施程序、法律監督等做出具體規定。

（二）關于投標單位、被委托的專家、組織等應當具備的資質。招標立法、委托立法是為了應對立法實踐中的許多專業性、技術性問題而生，“隨著社會分化和復雜性的增大，專業性的法案起草機構和委任立法方式的作用也越來越大”^［13］。因為現代立法所遭遇的議題日益向著復雜化、專業化、高技術含量的方向發展，民選的立法代表僅依其常識已經無法對立法的內容有一個全面、明晰、透徹的了解與把握，所以，立法機關往往將部分立法委托給有相應專長的專家完成，這是世界上許多國家所采取的一種立法手段，如美國、日本、英國、德國等國家都采取這種立法方式。但立法投標單位、被委托的專家與組織必須具備一定的資質，足以能夠完成所承擔的立法任務。許多國家通過立法程序法明確規定了專家或者組織應當具備的資格，如在日本能夠參加專家立法的專家必須適度超然于立法活動之外、必須適度超脫于日常事務之外^［14］。筆者認為作為政府規章制定中的招標立法、委托立法中的投標單位、被委托的專家或組織必須具備以下資格或條件：首先，投標單位、被委托的專家或組織應當超脫于行政機關與規章的效力范圍之外，即與政府規章的制定沒有利害關系，這是行政立法回避制度的本質所在。其次，投標單位、被委托的專家或組織必須具有某方面專業特長，能夠熟練地了解和解決行政立法中所遇到的專業性、技術性難題。因為招標立法、委托立法的初衷即是為解決政府規章立法中的專業性、技術性問題，并且這些專業性、技術性問題是行政立法機關無法解決的，投標單位、被委托的專家或組織既要懂得專業領域的基本規律，也要懂得如何規范該專業行為的運行，所以將規章委托給律師事務所完成有時恐怕勉為其難；因為大部分律師只是通曉法律方面的知識。再次，投標單位、被委托的專家或組織應當有通曉立法技術、法言法語的人員，并且要有崇高的立法理念。立法活動是一種法律實踐活動，需要參與者具有很強的法律意識——法律思想與法治理念。當前許多地方政府機關將政府規章立法委托給律師事務所或大學法學教授起草，無不出于該種考慮。最后，投標單位、被委托的專家或組織在立法過程中不應有偏見：在立法過程不應有支持一方或反對另一方的偏私，不得將個人情感表現在立法行為或語言中，對立法過程中的各方利益應做出公正的權衡等。

（三）行政立法回避中行政立法責任的界定與承擔。職權與責任的統一是行政法治中的一個基本法律原則，正如溫家寶總理在《政府工作報告》中所強調的：有權必有責、用權受監督、侵權要賠償。行政立法主體無論從其立法性還是行政性來說都應當承擔相應的法律責任，否則將使行政立法權變成無責任的權力（power without responsibility）。行政立法責任是指行政立法主體對其違法行為所應承擔的法律責任^［15］，因此行政立法責任的承擔主體是具有立法權的行政立法機關。在政府規章委托立法中，行使規章立法權的是被委托的專家或組織，但其不是以專家或組織自己的名義行使行政立法權，并且規章對外發布時也是以委托的行政機關的名義發布，所以，規章制定中出現不當或違法時不能由被委托的專家或組織承擔法律責任。從嚴格意義上說，委托立法中的責任承擔主體應被區分為形式責任主體與實質責任主體，即委托的行政機關是形式上的立法責任的承擔主體，而實質上的責任主體則是國家。但如果被委托的專家或組織在委托立法中有故意或重大過失，在行政立法主體承擔責任之后，應當依據行政追償的有關規定由行政機關向被委托的專家或組織依法追償。通過招標進行的行政立法其立法責任也并不因立法行為主體的改變而轉移行政機關的行政立法責任，其實，招標立法只是行政機關行使行政立法權的一種手段，所以根據“誰行為、誰責任”原則，招標立法中的行政立法責任的承擔主體仍然是有立法權的行政機關。

（四）為保障行政立法回避制度的實施，政府規章的制定應走職業化之路，并建立專門的從事規章制定的中立的社會組織并培養一批從事規章起草的專家。各國為了防止議會立法權旁落和政府權力的過度膨脹，在兩種立法（議會立法與行政立法）民主形式之外又衍生出另一種形式——職業立法，即通過職業化的立法者立法^［16］。世界上許多國家都成立了專門的機構或專家專事立法工作，如美國的立法顧問局與行政法官、英國的議會顧問、日本的國會法制局等。針對地方政府規章采取招標立法、委托立法形式越來越多的現狀，成立專門的從事委托行政立法的機構或者有競標資質的單位，可以解決投標單位、被委托組織或專家素質偏低而難以勝任行政立法的難題，也可以克服招標立法、委托立法中可能產生的偏私并提高立法的質量。筆者認為應在每一個省至少成立一個（在北京、武漢、上海、重慶等法學教育發達的地方可成立2—3個）專事委托立法的立法服務機構，該機構采取民間組織的形式，由當地權力機關負責監督，并由國家財政承擔其正常運行的費用與工資。該機構的成員必須具備上文提及的基本資格，從大學法學院、律師事務所、立法機關、行政機關及相應領域抽調有豐富的專業知識、行政管理經驗和法律素養的專家組成。同時成立一個由大學法學院、律師事務所、立法機關、行政機關及相應領域的資深學者與專家組成的招標立法、委托立法的顧問團，解決招標立法、委托立法中的理論難題及裁決行政立法中的紛爭。該機構由國家統一管理，在地方政府規章的招標立法、委托立法中嚴格實行回避制度，即只能通過公開競爭的方式或由有關機關指定從事異地政府規章的立法。借鑒安徽省的經驗（成立立法咨詢專家庫），在各級有立法權的行政機關分別設立一個行政立法咨詢專家庫。

行政立法回避制度是民主立法制度中的重要設計，其實施既能夠防止行政立法中部門利益、地方利益對行政立法的干擾，也能利用專家學者、法律實務工作者、基層法制部門等在行政立法中的智慧。盡管該制度在我國只是處于試行階段，制度本身還不夠完善，實踐操作中也是“摸著石頭過河”；行政立法回避制度的出現引起了理論界及實務界的廣泛爭論，但它作為一種民主制度有著強大的生命力，完全能夠在中國這個民主法治的國度生根開花并結出豐碩的果實。重慶、貴州等地方政府能夠首開先河，大膽試行行政立法回避制度，為該制度在行政立法領域的全面推行起到了示范作用。隨著理論研究與實踐的不斷深入，行政立法回避制度也將日趨完善，相信在不久的將來，這朵民主制度的奇葩定將會在神州大地流光溢彩！

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Challenge System in the Process of Making Administrative Laws

HU Jun

(Department of Economy and Law of Hengyang Normal University， Hengyang 421008， China)

Abstract:

As a democratic legislative means used in the process of making administrative law， the challenge system should be well established for China’s administrative legislative activities so as to ensure fundamentally the quality and effectiveness of administrative laws. Of course， the existence of the challenge system in the process of making administrative laws as a democratic institution is justified and legalized. To make full use of it， the legislation related to challenge must be improved， the qualification of the agencies bidding for law-making， the entrusted specialists or organizations must be expressly provided and the official regulations must be made in a professional way.

Key Words:the administrative legislation; challenge; trusted legislation; bid for legislation; legitimacy

本文責任編輯：汪太賢