公司作為普通合伙人投資合伙企業引發的法律思考

摘 要：相較于1997年《合伙企業法》，修訂后的《合伙企業法》在制度上有許多調整，公司可以參與合伙并可以成為普通合伙人即是其中較為重要的創新之一。但是，公司作為法人成為普通合伙人參與合伙企業經營和管理，畢竟與自然人以普通合伙人的身份參與到合伙企業之中有著很大的區別，可能對公司、公司股東特別是小股東、公司債權人等造成不利影響。在實踐中，公司作為普通合伙人所帶來的諸多問題并沒有引起實務界和理論界的關注。而這些問題的解決，有助于公司在利用合伙企業的投資優勢的同時，能夠建立適中的風險防范機能。

關鍵詞： 公司；合伙企業；普通合伙人

中圖分類號：DF411.91

文獻標識碼：A

新《合伙企業法》第2條規定，合伙企業是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。本條首次規定，除自然人以外，法人和其他組織也可以成為合伙企業的合伙人，這意味著有限責任公司和股份有限公司均可通過成為合伙企業合伙人的方式進行投資。新《合伙企業法》對于法人合伙人的接受，無疑是我國合伙企業立法上的巨大進步，在立法理念上是值得肯定的；但與此同時，法人成為合伙企業的合伙人也引發了相關的法律思考。

一、對公司出任合伙企業合伙人的立法考察

關于是否允許法人出任合伙企業之合伙人，實際上是一個政策考量問題。世界各國或者地區在此立法上，若希望對商事主體之運營資產及其償債能力有更多的管制，一般會禁止公司法人涉足合伙企業的領域，至少禁止其成為無限連帶責任的合伙人；若期待給予商事主體更為自主地選擇靈活多樣投資模式的空間，一般則賦予公司法人對是否涉足合伙企業以自由選擇權；因此，境外立法例以允許公司法人成為合伙人為多數，但也有相反規定的。

在德國，其《民法典》不禁止法人充當合伙人，《商法典》規定普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限責任公司這樣的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成為普通商事合伙的合伙人^［1］。在法國，通過注冊取得商人身份的自然人、法人都可以成為合伙成員^［2］。在美國，法律明確規定法人可以成為合伙人^［3］。美國《統一合伙法》第6條規定：“兩人或兩人以上作為共有人，以營利為目的而從事經營的組合為合伙。”該法第2條規定的“人”包括自然人、合伙、公司和其他組合；美國《統一有限合伙法》也規定，有限合伙的成員無論是普通合伙人，還是有限合伙人均可由法人（公司）充任；美國修訂的《標準公司法》（1984年）第3章第2條列舉公司的一般權利時規定，公司可以成為任何合伙組織、聯營組織、信托組織或者其他實體的發起人、合伙人、成員、聯營人。可見，依照美國的相關法律，公司是否需要成為任何公司以外的其他實體或組織的成員，包括成為合伙企業的合伙人，完全是公司自己的權利。此外，瑞典的法律也有類似的規定。還有一些國家和地區則沒有明確賦予也沒有明確禁止法人或公司成為普通合伙人。

相反，絕對禁止法人參加合伙的為數不多，且禁止的態度也趨向緩和。要么就是放棄先前禁止的態度，要么就是在有限合伙企業中有所放開。例如，在日本《公司法典》出臺之前，其《日本商法》第55條規定：“公司不得為其他公司無限責任股東”；而在其2005年《公司法典》中未對公司可否成為合伙企業合伙人作出規定，顯然，根據私主體“法無禁止即允許”之一般規則，日本已經不再禁止公司出任合伙人。瑞士《債務法》第552、553條規定，法人可以成為有限合伙人，但不能成為普通合伙人。我國香港地區《有限責任合伙經營條例》第3條第4項規定，法團可為有限責任合伙人。《韓國商法典》在其公司編第一章《通則》中第173條規定：“公司不能成為其他公司的無限責任社員。”顯然，這里的公司包涵《韓國商法典》所認可的無限公司、兩合公司、股份公司和有限公司4種。一般認為，若公司成為其他公司的無限責任社員，會將自己的命運寄托于其他公司的命運之下，這與以各個公司獨立運營為前提的公司的本質背道而馳^［4］。推而演之，公司也不應成為合伙企業中負無限責任的合伙人。這里值得一提的是我國臺灣地區的規定，我國臺灣地區“公司法”第13條明文規定，公司不得為他公司無限責任股東或合伙事業之合伙人，即是指任何公司均不得為無限公司之股東或兩合公司之無限責任股東或合伙企業之合伙人。其立法意旨在于，無限責任股東或者合伙人，于無限公司或者合伙企業之資產不足以清償債務時，其須承擔連帶的無限清償責任。若公司投資于無限公司、兩合公司或合伙企業且為無限責任人，一旦須履行連帶清償責任時，必定使公司之股東和債權人的合法權益面臨更大風險。但是，在2007年7月3日我國臺灣地區“行政院”送請第6屆立法院審議的“有限合伙法”（草案）第6條中則明確規定：公司得為有限合伙之合伙人，不受“公司法”第13條第1項公司不得為合伙事業之合伙人之限制；并且，該條還特別強調公司成為無限責任合伙人，必須履行公司內部的批準程序。由此可以看出，我國臺灣地區對公司成為合伙人的態度大大緩和，不僅允許其成為有限責任的合伙人，而且可以成為無限責任的合伙人。

其實，祖國大陸早在1997年頒布《合伙企業法》時，就曾對是否應該給予公司法人投資合伙企業的自主選擇權力進行過比較廣泛的討論。雖然原《合伙企業法》采用了模糊立法的方式，并未明確禁止公司法人成為合伙企業的合伙人，但從其第9條“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”和第13條關于合伙協議應當載明的事項之第三項“合伙人的姓名及其住所”的規定中可以推知，原《合伙企業法》是不允許公司等法人出任合伙人或者投資合伙企業的。這種立法結果是基于如下的一些理由：首先，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，而法人本身的責任形式是有限責任，沒有承擔無限責任的行為能力^［2］148。第二，法人成為合伙人會使法人的經營活動受制于全體合伙人，使得法人失去作為法人的獨立性，繼而使法人的機關失去對法人的控制能力^［5］。第三，普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，如果允許法人作為合伙人，一旦合伙企業經營不善、陷入危機，則很有可能危及法人的生存，使法人的股東為法人的經營活動與合伙的經營活動承擔雙重風險，不利于交易安全的保障^［6］。第四，法人加入合伙，意味著法人財產的轉投資，事實上造成法人財產形態和結構的變化，甚至可能使法人財產處于不穩定狀態，影響法人對債務的清償能力，使法人之債權人難以得到可靠的財產保證^［7］。當然，最重要的原因是因為我國法人實體中以國有企業或者國有企業改制的公司為主，出于對我國國有資產可能流失的擔心，采取禁止法人投資合伙的立法選擇是能夠理解的。但是，原《合伙企業法》的規定實際上與我國《民法通則》第52條關于企業、事業單位可以采取聯營的形式，這其中包括合伙型聯營的企業集團的規定是相沖突的，也與現時經濟生活中大量存在的合伙型聯營的實務相沖突。因此，在2006年修訂《合伙企業法》時，于該法第2條明確指出：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。”至此，對是否應當允許公司出資合伙企業的爭論落下帷幕。當然，立法機構也注意到我國法制尚不健全，有些國有企業存在經理（廠長）損公肥私的嚴重問題，如果允許國有企業成為合伙人，可能造成國有資產流失。所以，《合伙企業法》又在第3條規定國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人，但不禁止其作為有限責任合伙人出資合伙企業。這種限制是為了避免以上企業參與合伙企業成為無限責任合伙人后可能面臨使企業全部財產承擔連帶責任的風險，防止對國有資產以及社會公眾利益的安全保障構成危險。

但是，從市場秩序和交易安全的角度來看，其實不僅上述國有獨資公司、國有企業以及上市公司成為普通合伙人具有較大的社會風險，即使是一般的公司法人成為普通合伙人，同樣存在這些問題。那么，我們應當如何應對公司法人出任合伙企業普通合伙人可能引發的種種問題呢？以下對此進行一些探討。

二、公司作為普通合伙人投資合伙企業的合理性分析

如上所述，絕大多數國家和地區都不禁止公司投資合伙企業，也不禁止其以普通合伙人的身份參與合伙企業的經營。這是因為，公司投資合伙企業甚至作為普通合伙人設立合伙企業有其存在的合理基礎：

第一，公司是一個獨立的商事組織，其與其他獨立的商事組織一樣，有充分的權利能力處分自己的財產。公司作為具有獨立人格的商事主體，有權按照自己的意志決定其生產經營活動，當然也包括對合伙企業的投資行為。若阻止公司成為合伙人，實際上是對公司的權利能力加以不合理的限制。我們知道，公司作為法人，其權利能力與行為能力與自然人的權利能力和行為能力有一些差別，主要表現在與自然人本身特性有關的一些權利法人不能享受，如婚姻權、繼承權等。除此之外，根據維護市場經濟秩序和平衡公司股東與其他相關利益者之間的利益關系的需要，公司法還對公司的擔保行為、對外轉投資行為、借貸行為、回購自己股份行為、重大資產轉讓行為等作出寬嚴不等的一些限制。如我國2005年《公司法》第15、16、75、122、143、149條等分別從決策程序、董事經理義務或可適用場合等角度，對有限責任公司和股份有限公司的上述行為進行了規制。因此，只要符合公司法所規定的程序，公司是可以對外轉投資，包括向合伙企業投資，這是公司的合法權益之一。所以，允許公司參與合伙，體現了公司與其他市場主體的平等地位，是對其獨立人格的肯定。

第二，公司以其全部財產對自己投資合伙企業的行為承擔責任，與自然人合伙人并無兩樣，并不涉及公司之成員股東責任的擴大。有些學者擔心，公司投資合伙企業作為普通合伙人，由于公司對合伙企業債務承擔無限連帶責任，最終會導致公司的成員股東們的責任無限化。顯然，這是一種誤解。其實，有限責任還是無限責任，是針對社團組織之成員而言的，如無限公司是指其成員股東對公司的責任不限于其對公司的出資，當公司對外負債而其自身財產不足以清償時，其成員股東必須用自己的其它財產予以清償，直至窮盡自己的財產方可免責；如果是有限公司，則不管公司對外債務多少，也不問這些債務因何而生，都只以公司財產進行清償，直至公司窮盡自己財產時免責，而股東只在自己出資范圍內對公司承擔責任。因此，對社團組織自身而言，如果其只以自己的全部財產對自己行為后果承擔責任而無需其成員幫助它清償債務，則該社會組織具有獨立承擔責任的能力；如果它無法清償債務時必須要求其成員幫助其償債，則其責任不獨立。

具體到公司法人與合伙企業來看，公司法人是以自己全部財產對自己債務獨立承擔責任的社團組織，而合伙企業在自己債務無法完全以自己財產清償時，需要自己的成員中的普通合伙人幫助清償，因而是非獨立責任的社團組織。當具有獨立責任能力的公司設立合伙，成為合伙企業的普通合伙人時，它一方面與其他普通合伙人并無兩樣，在以其所擁有的全部財產對合伙企業債務承擔責任這一點上不存在任何障礙。如同公司從事其他經營活動時負債一樣，公司都需要用其全部財產對這些債務承擔清償責任，無論這些債務是因普通合伙人身份而致還是因公司自身經營而致；另一方面，公司參與合伙之后，是以公司所擁有的全部財產承擔合伙企業債務，而不是用公司成員之股東的全部財產承擔合伙企業的債務。如果公司的全部財產都被用來清償該合伙企業的債務而仍未清償完畢，因其已窮盡自己財產清償而適用破產免責，并不會涉及公司股東對公司出資或者持有股份之外的財產，不會導致公司股東對公司的有限責任轉變為無限責任。這是因為公司法人的人格與其成員的人格是分離的，這是股東有限責任產生的條件^［8］。面對合伙企業而言，公司依然是一個具有獨立人格、擁有獨立財產、能夠獨立承擔責任的主體。除非在特定場合被“揭開面紗”，否則即使其以擁有的所有財產對所投資合伙企業債務承擔連帶清償責任而致自己破產，也不會涉及公司法人之股東任何責任的改變。并且，在任何時候公司對合伙企業的責任均不會轉化為法人股東的責任，不會危及法人股東的合法權益。從這一角度講，合伙企業的非獨立責任與公司法人的獨立責任并不矛盾。

第三，公司參與合伙對我國的經濟發展具有不容忽視的積極意義。其實，在現實經濟生活中，“存在很多令公司想加入合伙企業的情形。這其中包括兩個公司通過一項合資以聯合他們的資源去開發一個企劃或者財產，利用公司作為有限合伙的普通合伙人地位以同時獲取合伙企業稅收上的優勢和有限責任，以及利用作為合伙人的專業公司身份以獲得公司的稅收利益和合伙組織的靈活適應性。”^［9］具體而言，允許公司充當合伙人，包括普通合伙人，至少有以下好處：一是為公司法人提供多種投資機會和渠道。公司法人可以通過對外轉投資的方式，尋求多種獲利機遇，包括可以利用合伙企業設立簡便易行、出資方式靈活多樣、經營決策快捷迅速、管理成本較低等優點獲取經濟利益；二是合伙人之間可以相互取長補短。合伙人之間集中力量，發揮不同企業的各自優勢，優化組合，進行產品或市場的開發和開拓，使企業向專業化、集約化經營發展，充分實現社會資源的最優配置^［10］。比如，公司法人可以利用自己的技術優勢，通過合伙企業靈活多樣的經營模式和其他合伙人的積極參與，把自己的技術迅速轉化為成果；三是有利于法人制度與合伙制度的相互借鑒。比如，法人加入合伙企業，可以吸收合伙企業簡單、快捷的經營、內聚力強的特點，提高自身的管理效率，降低經營成本，在競爭激烈的市場中根據復雜多變的市場需求作出迅速、正確的經營決策，還可以借助合伙企業民主化的管理模式，完善其自身的法人治理結構。合伙企業則可以因法人企業的加入，吸取其先進的管理經驗，學習和掌握其高端技術，并增強自己的資金實力；四是當公司作為普通合伙人時可以直接參與合伙企業的共同事務之管理，可以對自己的轉投資財產的運用進行直接控制；五是利用合伙企業非法人身份的稅收優惠之好處。這是公司法人選擇投資合伙企業的最重要的根源所在。如果公司轉投資到其他有限公司或者股份公司，雖然可以享受有限責任制度的好處鎖定自己的投資風險，但是，由于公司都是法人，需要以法人獨立身份納稅，稅后利潤分配給公司法人股東時，公司法人要再次納稅。顯然，雙重征稅大大降低了公司投資其他公司的吸引力。而公司法人加入合伙企業，就可以享受到合伙企業非法人不獨立納稅的好處。如果公司發現一個完全有能力控制投資風險，且投資回報率較高的投資機會，那么，選擇合伙企業模式無疑可以使公司法人的投資行為利益最大化。

三、公司作為普通合伙人可能引發的責任風險

（一）從公司的角度分析

公司從事經營活動的目的在于營利，這也是公司的特征之一。與此相隨的，任何以營利為目的的經營活動均會伴隨著風險，在復雜多變的市場環境中，公司的經營狀況受多種因素影響，如管理能力、財務狀況、市場前景、行業競爭、人員素質等，這些都會導致企業的盈利發生變化，承擔較大的風險。

公司參與合伙充任普通合伙人，當然屬于公司的對外投資行為，是其經營活動的一種，那么，這種轉投資行為自然會對公司乃至公司的股東特別是小股東和公司的債權人產生利弊兩方面影響。從利的方面看，正如前所述，公司通過參與合伙拓展了投資渠道，可以獲得合伙企業不獨立納稅、出資方式多樣、經營管理靈活的好處，尤其是從事風險投資最為適宜。如果公司從對合伙企業的投資中獲得較大利益，公司經濟利益增值的直接受益者即是公司股東。公司股東可以從合伙中獲取更大的股息、紅利等利潤，實現自己利益的最大化。同樣，公司收益增加也有利于增加債權人的擔保財產，更有利于公司債權人債權的實現。從弊的方面看，不可否認，公司作為普通合伙人參與合伙之后，公司除自身的經營風險之外，還將承受合伙企業的經營風險。眾所周知，在合伙企業制度中，各國從保護債權人的角度出發，通常要求合伙人對合伙債務負無限責任，即合伙企業不僅要以合伙財產，而且要以合伙人自身財產對合伙企業的債務承擔連帶清償責任。這就意味著，公司作為普通合伙人之后，將要承擔因投資合伙企業而產生的相應風險與責任。特別是在其他合伙人也失去償債能力的情況下，公司很有可能因合伙企業的債務過于沉重而使自身資產嚴重減少，甚至有破產之虞。

然而，上述的利弊分析并不僅僅存在于公司對合伙企業出資并作為普通合伙人的特有場合，公司的所有經營活動包括對外擔保、借款等都會發生上述利益和風險。其實，公司出任普通合伙人的最大風險莫過于：當合伙企業的財產不足以清償債務時，由于公司是一個社團組織，其聚積資本的功能往往使其具有較大的財產實力；而合伙人之間的連帶責任往往會使公司成為合伙企業債務人追償債務的首選目標。當然，如果日后公司從其他合伙人那里追償到其他合伙人應當承擔的部分，那么，并沒有增加公司的責任風險。但是如果其他合伙人缺乏償債能力或者無力清償，那么被首選作為合伙企業債權人追償對象的公司之責任無疑被擴大了^［11］。特別在我國目前市場信用體系基本沒有建立或者非常薄弱的情況下，合伙企業陷入債務危機的機率以及自然人合伙人惡意合謀向公司普通合伙人轉嫁風險的可能又大大增加，從而可能增加公司的風險。

（二）從公司債權人的角度分析

現在讓我們站在公司債權人的角度來考察公司作為普通合伙人所引發的風險。公司參與合伙并出任普通合伙人時，必將對公司債權人的合法權益構成重大影響。這是因為，現代公司制度的構造，已經將股東的投資風險通過公司制度合理地轉嫁給公司債權人。公司的獨立人格和股東有限責任，為公司股東提供了一種有限責任的風險機制。公司債權人之所以愿意為股東投資公司的風險埋單，是因為股東承諾尊重公司的獨立人格。但是，現實生活中，股東濫用公司人格的現象非常普遍，因而，公司債權人往往很難判斷與公司進行交易的正常風險。當公司出任普通合伙人時，將會導致公司債權人的風險控制更加困難。首先，作為普通合伙人的公司法人，公司必須以其全部財產對合伙債務承擔無限連帶責任。這就在公司財產之上增添了新的普通債權擔保，并且與公司自身的一般債權人之債權實現無先后順序之分。如果公司全部財產不足以清償對公司一般債權人和合伙企業債權人的債務，即按比例清償，那么公司的債權人所可能得到的清償比例必然下降。其次，根據《合伙企業法》的規定，合伙人在合伙企業清算前，不得請求分割合伙企業的財產。合伙人向非合伙人的第三人轉讓其在合伙企業的財產份額時，須經其他合伙人的一致同意。如果公司欲用其投入合伙企業的財產向公司的債權人清償債務，將可能遭遇很大的障礙。這實際上縮減了可供公司向其債權人清償債務的財產范圍。因此，公司成為普通合伙人對公司一般債權人的債權實現極為不利。

四、公司以普通合伙人身份參與合伙管理帶來的后果

合伙成員基于對合伙利益的共同分享和對合伙風險的共同分擔連結成一體，形成合伙的團體。公司作為普通合伙人出資合伙，依照合伙協議的約定或者法律規定，除與其他合伙人共擔風險、共享收益之外，參與合伙事務的管理也是其重要權利之一。依照《合伙企業法》的規定，公司作為普通合伙人應當參與合伙企業的經營管理事務。但是，以法人身份參與合伙企業的經營管理，顯然與自然人合伙人參與合伙企業的經營管理不同。因為公司是法人，無四肢、無大腦，不能自己親自行為。就一般意義而言，“盡管從合伙企業法的立場來看，已經很清楚地表明公司可以成為合伙人，但從歷史的觀點看，在公司法之下，公司作為合伙人還是呈現出一些疑難問題。”^［9］這里的基本原理是源于合伙人有權管理合伙企業的共同事務并相互約束管理權限，這與公司委托給董事會進行管理是不一致的。具體而言：

第一，公司作為普通合伙人參與合伙企業管理時，需要向合伙企業委派自然人代表，由此可能產生委托代理成本。基于公司合伙人組織形式上的特殊性，公司參與合伙企業的管理方式與自然人合伙人有諸多不同，在執行、管理合伙事務時，當然由其委派的代表執行。因此，在公司及其委派的自然人代表之間產生了代理關系，自然人代表在執行、管理合伙事務時被視為公司合伙人的代理人，可能產生委托代理風險。這種委托代理風險主要表現為，由于事后的“信息不對稱”產生的道德風險行為。在公司合伙人委托自然人代表時，一般傾向于選擇具有專業管理水平和誠實信用品德的人，由自然人代表代公司法人實施對合伙企業共同事務的管理。因此，公司可能無法全面地、直接地了解合伙企業運作中的具體經營信息，在不完全信息狀態下公司無法全面監督自然人代表的行為，自然人代表完全有可能不盡勤勉義務，甚至損害公司及合伙企業的權益，產生道德風險行為。顯然，在公司參與合伙企業共同事務的管理時，引發了對自然人代表進行有效監督的問題，維護公司合伙人的合法權益成為值得重視的問題。

第二，依照合伙人之間的相互信賴和相互監督，其他普通合伙人對公司合伙人有知情權和監督權，有權要求公司合伙人向其他合伙人披露自己的商業信息。在合伙事務管理的問題上，傳統合伙基本上是建立在代理理論上的。合伙法在傳統上被視為代理法的一部分，每個合伙人被視為其他所有合伙人的代理人，這也是普通合伙的目前做法^［12］。可見，在傳統的合伙組織中，每一個合伙人在執行合伙事務、管理合伙企業時，均可被視為其他合伙人的代理人，合伙人間的連帶責任關系也反映了這一代理原理。這種代理機制在拉丁語中的表述為“qui facit per atium facit per se”，即一個人通過其他人行事等同于自己行事，如果一個人通過其他人而增加了商業利益，就應該為這些人的行為承擔責任^［13］。因此，在合伙企業中，每一位合伙人均有可能因其他合伙人的代理行為而承擔責任，每一合伙人的利益都處于其他合伙人行為的威脅之下。為避免因此引發的責任風險，合伙人的監督權和知情權就顯得尤為重要。

知情權是指合伙人就合伙企業經營管理信息和其他合伙人的信息享有了解、知曉的權利，只有對合伙事務中的相關經營信息了如指掌、耳聰目明，才能更確定地行使其他權利。監督權是合伙人對合伙企業經營管理過程中發生的行為以及其他合伙人的行為享有監督和相互監督的權力。知情權和監督權可以保障合伙人對合伙企業的經營管理失誤盡早予以糾正、監督，避免經營風險。作為合伙企業的成員，合伙人的知情權和監督權對象理所當然包括合伙企業的經營事務以及每一合伙人的情況，而公司合伙人作為一種組織狀態，其內部治理結構以及內部經營信息可否成為合伙人知情權和監督權對象成為值得思考的問題。根據傳統公司法，其他合伙人作為公司的外部人，無權對公司的內部事項進行干預，公司的經營管理、重大投資決策和公司業務、財務的監督等重大事項均為公司的內部事務，只能由公司內部機構即股東會、董事會、監事會來行使和監督。然而，在公司出資的合伙企業中，公司合伙人的行為將對其他合伙人的利益產生重大影響，其他普通合伙人不僅將為公司合伙人的行為承擔巨大風險，還有可能因公司合伙人操控合伙企業攫取自身利益而蒙受損失。因此，基于合伙企業中其他合伙人與公司合伙人之間的緊密聯系，應當賦予其他合伙人一定的知情權，以解決在合伙經營過程中有可能出現的各種風險。這樣一來，公司合伙人就有義務向其它合伙人披露自己的信息。顯然，這與公司法人自己管理自己事務，只有公司內部股東、董事、經理和監事等才能享有知情權或者監督權相矛盾。

第三，進一步延伸，合伙企業的其他普通合伙人是否有權要求參與公司合伙人內部的重大決策。為了防范合伙人在管理合伙企業共同事務中可能發生的道德風險，合伙人之間的相互監督尤為重要。因為公司任何對其自身的財產進行處分或涉及財產變動的重大決策，都可能關乎公司對合伙企業承擔連帶責任的能力大小。因此，其他合伙人不僅要對公司合伙人行使知情權，甚至要求參與公司自身的重大的涉及合伙企業利益的決策行為，對法人合伙人與合伙事務有關的經營決策文書進行查詢，從而保障合伙企業和其他合伙人的合法權益。

第四，如果公司以普通合伙人的身份投資有限合伙企業并參與其合伙事務管理，公司普通合伙人與有限合伙人之間將存在無法避免的矛盾，這種矛盾在自然人普通合伙人與有限合伙人之間不存在。由于公司是法人組織，公司不得不委派自然人代表進行合伙企業的管理事務。一旦有限合伙企業的經營管理和共同事務出現問題，有限合伙人為了自身利益的維護，當然會要求普通合伙人承擔管理不善的責任。那么，他們必然會要求作為普通合伙人代表的公司委派之董事和管理人員對有限合伙企業承擔責任。但是公司委派之董事和管理人員則會認為，他們不過是公司的代理人，代理人僅對公司負有受信義務，因而沒有理由直接對合伙企業負責，并以此為由試圖全身而退。這就產生一個問題：當合伙人之間發生爭議，公司委派之董事和管理人員應當優先考慮公司的利益或者公司股東的利益還是應當優先考慮合伙企業的利益或者有限合伙人的利益？

五、規范公司出任普通合伙人行為的幾點建議

從法律角度看，早在2005年頒布修改后的《公司法》時，就在第15條對公司轉投資到合伙企業并出任普通合伙人預留了適法空間，而隨著2006年《合伙企業法》出臺，公司成為普通合伙人已成定論。從實踐角度看，公司出任普通合伙人有著合理性基礎，可以為公司提供更多獲利空間。但是，公司畢竟是法人，與自然人不同，當公司作為普通合伙人投資于合伙企業時，必將引發自然人合伙人所沒有的一些特殊問題。而這些問題既然是源于公司普通合伙人的法人組織自身，本文認為，解決這些問題也應當以公司制度的自身完善為主。

第一，通過《公司章程》約束公司出任合伙人特別是普通合伙人的行為。雖然我國《公司法》采納了境外大多數國家和地區的立法態度，對公司出任合伙人包括普通合伙人不加任何限制，但這不代表公司出任普通合伙人可以完全自由，畢竟公司出任普通合伙人對公司、公司股東和公司債權人是有利有弊的雙刃劍。因此，公司作為一個自治商事主體，可以通過《公司章程》對公司行為進行必要約束。比如根據對公司投資合伙企業特別是出任普通合伙人的行為之風險預測，可以通過公司章程將投資合伙企業的決定權賦予股東會，并將公司是否投資合伙企業的決議作為特別決議事項進行表決。如果公司董事、經理未經股東會審議批準而擅自決定投資參與合伙企業并給公司帶來不利后果，則該董事或經理應對公司承擔賠償責任。

第二，完善公司股東的保護機制。對公司大股東及管理層而言，小股東處于信息不對稱的最弱勢境地，難以形成與大股東抗衡的合力。在此種情形下，為避免公司大股東或管理層為追求自身利益最大化而濫用股東權利，作出有損小股東合法權益的投資合伙企業決策，也應當進行必要的制度設計來保障其合法權益。具體而言：其一，在公司對投資合伙企業的決議上，為防止公司大股東濫用表決權，與合伙企業具有關聯關系和利害關系的大股東應當適用表決權回避制度，以避免具有關聯關系的大股東在公司出資合伙后，利用合伙企業謀取私利。其二，將對公司轉投資合伙企業有異議的場合規定于異議股東回購請求權的范圍之內。如前所述，公司投資合伙企業具有投資其他公司不可比擬的優勢，而股東對公司投資合伙企業的風險預測判斷也是仁者見仁、智者見智。根據公司股東會資本多數決的表決機制，公司小股東的意見通常不會被股東會采納，那么允許有異議的股東通過行使異議股東請求公司回購自己股份的方式體面地退出公司，也從實質意義上體現公司制度中核心原則——股東平等原則的貫徹。

第三，注重公司合伙人的債權人保護機制的建立。其一，建立公司投資合伙企業的決議的公告制度，征得公司債權人的認可。實際上，公司出任普通合伙人而投資于合伙企業，對公司債權人而言屬于風險大于收益的行為。當公司從合伙企業獲得利益而增加或者夯實公司財產時，不過使公司債權人的債權擔保有所增強，并不能從中獲益；但是，公司合伙人如果對合伙企業承擔連帶清償責任時，無疑對公司財產構成重大威脅，甚至可能進入破產程序而致公司債權人“血本無歸”。因此，除公司債權人與公司進行交易時，可以通過設立擔保、通過合同約定公司投資合伙企業出任普通合伙人的限制等措施外，還可以建立公司制度中對公司債權人保護的公示制度。我國《公司法》為保護債權人利益設計了許多具體的保護措施，例如：對公司經營范圍、擔保行為、投資行為等權利能力的限制；規定公司的公示、公告制度；公司合并、分立時債權人提前請求清償債務制度；公司破產時債權人的優先受償制度等。但是，《公司法》并未對公司成為合伙人特別是普通合伙人時的債權人利益保護作出規定。尤其是公司債權人與公司建立債權債務關系時并不存在公司在合伙企業投資的事實，而后公司又決定投資合伙企業，這將對公司債權人的利益產生較為重大的不利影響。那么，要求公司在作出投資合伙企業的決定時，告知已知的債權人和公告未知的潛在債權人，并允許異議債權人選擇擔保措施或者提前償債措施。如果公司不能為有異議的債權人提供有效擔保或者提前償債，則公司不可以投資合伙企業，特別是不能出任普通合伙人。其二，對于發行公司債的股份公司，可以通過建立債權人大會的監督、否決權制度保護債權人利益。債權人大會的監督、否決權制度是指由債權人大會或債權人會議對公司法人涉及債權人利益的重大決策或決議進行監督甚至否決的一項制度。該制度在大陸法系國家實踐中的一種操作形式是，公司發行債券時與金融機構或信托組織簽訂委托合同，由該金融機構或信托組織作為受托人代表全體債權人利益對公司債進行管理。受托人在必要時可以代行債權人會議的職權，查閱公司的賬目，并可以對公司有關管理事務行使表決權^［14］。但是，相對于股東而言，債權人是公司的外部人，賦予債權人大會監督權和否決權與傳統的公司法理論相悖，在我國實行該制度還有待于公司法理論和實踐的進一步探索。

第四，通過公司章程約定公司合伙人參與合伙企業共同事務管理時對合伙企業其他合伙人的信息披露范圍，對合伙企業其他合伙人對公司合伙人的知情權及監督權的使用進行嚴格限制，防止其他合伙人濫用權利。因此，若其他合伙人要求公司合伙人說明的事項與合伙事務無關，或此說明事項涉及法人的商業秘密或公共利益，公司合伙人有權拒絕說明。就是說，其他合伙人在行使知情權及監督權時，應當具有正當性目的、懷有善意正當的意圖，其所要求說明的事項必須與合伙企業事務密切相關。反之，若其他合伙人在非正當性意圖的支配下，濫用知情權和監督權，嚴重影響到公司合伙人利益或其正常經營活動時，公司合伙人有權拒絕其他合伙人的監督和詢問。

第五，完善公司委派普通合伙人代表制度。其一，對自然人代表的行為進行必要限制。為了防止自然人代表損害公司合伙人合法權益，可以在合伙協議中進行必要的制度設計，以保障公司合伙人的正當權益。公司合伙人對其自然人代表的行為享有知情權和監督權，并有權對自然人代表的執行管理權加以限制。自然人代表可以作為公司代理人執行合伙事務的經營管理，并以公司名義簽訂各類與合伙事務有關的協議及文件，若對于其此類權利的行使不加限制，極有可能損害法人合伙人的合法權益。因此，公司合伙人可以在合伙協議中約定，除非得到其事前同意或事后追認，自然人代表無權獨自決定從事有關合伙企業或公司合伙人的重大事項，例如：占有或轉移合伙企業的財產、從事有損法人合伙人及其經營的行為、代表法人合伙人訂立重要合伙協議，等等。否則，將對公司合伙人承擔賠償責任。除了對自然人代表的執行管理權加以限制，公司合伙人還可以在合伙協議中約定對自然人代表享有的廣泛知情權和監督權，從而對自然人代表的行為加以嚴格和有效的監督。例如：公司合伙人有權尋求在任何給定的時間對自然人代表簽署的一切合伙企業相關文件進行檢查、自然人代表對于其職務行為的定期備案制度，等等。其二，建立自然人代表約束機制和激勵機制。約束機制是指自然人代表作為公司合伙人的代理人，自然人代表對法人合伙人應當負有忠誠義務和謹慎義務。自然人代表執行和管理合伙企業事務，應當以不損害公司合伙人利益為首要目的，不得從事與公司合伙人利益沖突的交易及競業禁止活動，也不得犧牲公司合伙人利益謀取個人利益，否則，應對公司合伙人承擔侵權責任。而激勵機制則是給予自然人代表（代理人）一定的激勵去自動選擇有利于公司合伙人（委托人）的行動。公司合伙人可以在委托協議中約定以利潤分配的方式對自然人代表進行激勵，將自然人代表的收入同其代表公司合伙人管理合伙企業事務的業績掛鉤，鼓勵自然人代表努力工作，以更充足的精力為公司合伙人效力。其三，明確公司合伙人委派的自然人代表與合伙企業的關系。一般而言，公司的自然人代表是受托于公司的，應當對公司及其股東承擔受信義務。但是，如果自然人代表的行為超出與公司委托權限，自然人代表應當對其他合伙人承擔相應責任。

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The Problems Resulting from a Corporation Participating in a Firm as a General PartnerZHU Ci-yun

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract:

The revised Act of the Partnership Firm of the People’s Republic of China taking effect on 1st June， 2007 has made significant changes compared with the Act of the Partnership Firm 1997， of which that a corporation can invest in a partnership and become a general member of the firm is an important element. Being a corporate body， however， a corporation’s participating in the operation and management of the firm is quite different from that of a natural person. As such， many problems may arise， to illustrate， how to arrange an individual to participate in the management of the firm on behalf of the corporation and how to deal with the trust cost and the interest conflict between the corporation trusted by the natural person and the partnership; how to disclose information among the corporation as a general partner and other partners; and how to bear the liability risk of the partnership so as to avoid imposing unfavorable impact upon the corporation， the shareholders， especially the minor shareholders and the creditors， etc. Unfortunately， attention has not been called to such problems both in logic and in practice. This paper， therefore， hopes that a little consideration from the angle of law of the problems may breed some consciousness of the risk prevention while the corporation is taking advantage of the investment in the partnership.

Key Words:corporation; partnership firm; general partner

本文責任編輯：汪世虎