論法律移植和法治本土資源

摘 要：從法律移植和本土資源的概念入手，分別闡述法律移植和本土資源在中國法治建設過程中的必要性和積極意義，通過分析兩者的矛盾和互補性，論證將兩者有效的結合對于中國建設社會主義法治國家的重要意義。

關鍵詞：法律移植；本土資源；法治

中圖分類號：D911文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）01-0254-02

在關于建立與社會主義市場經濟相適應的現代法治的過程中，許多學者主張運用國家強制力盡快建立現代法律體系，同時主張更多并加快移植發達的國家和地區的法律制度，以完善我國現有的法律體系。也有學者認為，法治很大程度上是具體的和地方性的，外國的經驗不一定符合中國的現實國情，中國的法治道路應當從中國的本土資源中發掘。

1 法律移植的相關理念

1.1 法律移植的概念

法律移植是指一個國家或地區，將其他國家或地區的法律（體系或內容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實施的活動。

1.2 法律移植現象產生的原因

（1）法律移植是社會發展的規律之一。

① 從辯證唯物主義哲學來看，事物包含了普遍性和特殊性兩個方面，法律也不例外。不同國家的法律具有各自不同的特點，這是法律的特殊性。但是，作為調整各國人們行為的一種規范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個國家都面臨著的共同問題，那么，一國移植他國的法律就是必然的事情了。

② 從社會學角度看，法律是社會發展的產物，而社會是一個互相聯系、互相制約的大系統，國家也好，法律也好，都是這一系統中的一個要素，不能脫離社會這個大系統而孤立地存在。因此法律移植不僅是應該的，也是必需和必然的。

（2）法律移植是世界法律發展的一個基本歷史現象。

在古代和中世紀社會，雖然國與國之間的交通不甚方便，但法律移植已經非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海諸國，曾經較為系統地移植了古巴比倫的商法。還有古代羅馬移植古希臘的法律，中世紀西歐各國移植羅馬法，中世紀歐亞非國家移植伊斯蘭教法律等。

近代以后，法律移植的現象更為普遍，如法國移植古代羅馬的法律，近代德國移植法國的法律，近代美國移植英國的法律，近代日本移植法國和德國的法律，近代亞洲國家移植日本以及西歐的法律，第二次世界大戰以后日本移植美國的法律，廣大亞非拉發展中國家移植西方兩大法系國家的法律，等等。

1.3 法律移植需要注意的問題

我們在法律移植的過程中應該注意到以下幾點：

（1）在研究、比較的基礎上進行有選擇的移植。

在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進行研究，首先研究本國的法律在該領域的現狀，是否需要移植，以及應該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環境及最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進行比較，看某法律規則的原產地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律移植問題上應采取具體情況具體分析的態度，經驗主義與教條主義都是不可取的。

（2）選擇適合的法律移植類型。

法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當的國家之間進行移植；第二類是落后國家或發展中國家對發達國家的法律移植；第三類是區域性法律統一運動和世界性法律統一運動。就其方式而言，第一類著重是“互補”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應該采用不同的方式。而第三種，則是在我國簽訂有關法律公約時所采用。

2 法治本土資源的相關理念

2.1 本土資源的概念

所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統的人民由于其共同歷史文化傳統的影響所形成的習慣、慣例，并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力，甚至可以影響人們的生活方式，影響人們接受新事物的愿望與能力。

2.2 本土資源的深層含義

①“本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。”②“本土資源”可以區分為物質資源和非物質資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。而對于法律文化資源等其他非物質資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創造性地轉化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。

3 法律移植和法治本土資源的矛盾和互補

法律移植與法的本土資源，說的是外國法與本國法如何相處、結合的關系問題。從古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上這個問題。換言之，移植進來的法律，假如未能處理好與本國國情的關系，未能處理好與本國法的關系，未能與本國法融為一體，這種法律移植就不能認為是成功的。因此，在進行法律移植過程中，處理好兩者的關系，就是非常重要的事情。

3.1 法律移植和法治本土資源的矛盾

我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個人權利；崇尚權威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。我們應該看到，西方法治思想由古希臘發源，其產生的社會文明基礎是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建設從起步時就缺乏一個文化思想基礎。同時由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史發展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個人本位以及對人權的一種近乎執著的追求是西方法治由一種思想演變為當今世界的主流價值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。

3.2 法律移植和法治本土資源的有效結合

相對于社會物質生活條件而言，法律畢竟是第二性的因素，其內容決定于社會物質生活條件。而法律雖然對社會發展也有能動的反作用，但這種能動作用只有與社會發展內在要求相一致并基于一定的社會關系條件才能真正發揮作用。

法治建構面對中西文化沖突應該注重本土特色全球化背景下的中國法治建構是在前現代與后現代的巨大張力中進行的。中國法制現代化將繼續承受著改造傳統法律文化的任務。面對中西文化沖突，我們應該保留優秀的民族文化底蘊，注重本土特色，借助本土資源!創造一種法制現代化的中國模式。各國都有自己的獨特文化背景和法律制度，我們只有在文明鎖鏈上前進，保持歷史延續性，才能永葆中國法律的生命力。因此，建構有中國特色的現代法制應該在與全球法律文化相溝通的同時注重本土特色。

法治建構必須注重本土特色與法律國際化的協調法律發展的國際化，主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個主權國家的法律制度蘊含著世界法律文明進步大道上的共同的基本法律準則，使各國的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，進而形成一個相互依存、相互聯結的國際性法律發展趨勢。法律文明的共同性或相通性的因素是法律發展國際化的基礎和前提。另外，法律文明的交流和傳播是法律發展國際化的主要媒介機制。

參考文獻

［1］阿蘭#8226;沃森著，賀衛方譯.法律移植論［J］.載比較法研究，1989，（1）.