將“性賄賂”納入刑法調整的可行性分析

摘 要：近幾年職務犯罪的新特點是“性賄賂”現象的大量蔓延，社會各界也越來越關注這一問題。“性賄賂”僅是道德問題還是法律問題？“性賄賂”是否已經具備犯罪的四個構成要件？是單獨確定罪名還是作為目前賄賂罪的一種情況？針對這些問題，從“性賄賂”的定性入手，著重分析將“性賄賂”納入刑法的可行性，以期明晰對“性賄賂”的認識。

關鍵詞：性賄賂；賄賂罪；行賄罪

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）03-0264-02

1 “性賄賂”的性質認定

據統計，自十六大以來，中央累計查處嚴重腐敗的省部級以上官員16位，平均每年3位，而這些巨貪的“落馬”都大多與色、賭、洗錢三大基本方式有關，九成包養情婦，與地產商“權錢交易”以及“權色交易”最為突出。從揭露的官員腐敗案件中，我們不難看出，他們在接受了提供的色情服務后，就心甘情愿地為他人服務，在一定程度上“性賄賂”的作用遠遠超過財物的賄賂，它不僅具有很強的誘惑力，而且還具有不可抗拒的持續性，從這個意義上來講，僅僅靠道德是不能來進行調整的，因為道德雖然具有普遍約束力，但它不具有強制力和懲罰性。

那么，“性賄賂”有沒有達到犯罪的程度呢？目前學界形成了截然相反的兩種觀點。反對將“性賄賂”納入刑法調整的一方認為：該罪的取證方面有難度，很難對賣淫、不正當的性行為及以換取權力為目的的“性賄賂”加以界定和區分；在量刑方面，傳統的經濟賄賂罪可以用受賄的多少來決定量刑的輕重，而該罪卻很難找到一個尺度。對此，贊成者也提出一系列支持的觀點，筆者是持贊成態度的，我們首先從國內刑法立法史及世界各國的情況來看。查閱歷史資料，我們發現我國古代其實已經將“性賄賂”納入了法律調整范圍，最為典型的是唐、明、清朝代，《唐律疏議》曰：“有事之人，或妻或妾，而求監臨官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸論加二等……親屬知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法為從坐。”而世界上大多數國家已將“非財產性”利益作為賄賂犯罪內容，且在各國刑法典中予以明確規定。如意大利刑法典第319條規定“公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為，而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者”，可構成違背職務之受賄罪。 這里的“其他利益者”當然可引申為包括性利益在內的非物質利益。 可見，通過縱向歷史和橫向各國的考察，將“性賄賂”納入刑法范圍來研究其是否屬于犯罪應該說時機已經成熟。

2 “性賄賂”的犯罪構成分析

我們知道，確定某種行為是否構成犯罪需要嚴密的論證過程，下面筆者就從犯罪的四個構成要件來逐一分析。由于刑法規定的賄賂罪包括行賄和受賄兩種犯罪，這里在構成要件里一并分析。

2.1 主體要件

(1)受賄罪。

目前刑法中的受賄罪犯罪主體規定為國家機關工作人員，及國有公司、企事業單位中從事公務的人員。對此，“性賄賂”的接受方仍是這一主體，司法實踐充分說明國家公務人員是在利用手中的國家權利與對方的‘性’做交易，主體方面很明晰，符合要件要求。當然，這里需要指出的是，“性賄賂”受賄一方的主體并沒有性別上的要求，即男性和女性皆可成為犯罪主體。

(2)行賄罪。

目前刑法對行賄罪的主體規定為一般主體，沒有特別的限制。“性賄賂”的給予方當然也沒有特別限制，甚至可以延伸到行受雙方是同性戀的可能。這里需要指出的是，“性賄賂”行賄一方同樣存在共犯、教唆犯、實行犯、脅從犯及無罪的情況。“性賄賂”行賄一方為了通過受賄方的的國家權利為自己謀利，他（她）可以親自與受賄方發生性關系，也可教唆其他人與受賄方發生性關系。在教唆的情況下，被教唆的一方可定性為實行犯或脅從犯，教唆與被教唆雙方構成共犯，但進一步分析我們需要排除幾種復雜情況。首先，被教唆一方如果處于不知情狀態，如司法實踐中常常出現的行賄方到娛樂場所找‘小姐’供受賄方享樂，事后由行賄方向‘小姐’付錢，此時‘小姐’可能并不知情，不符合共犯的共同犯意條件，也就不能作為共犯論處。其次，行賄一方如果是脅迫或誘騙14周歲以下的幼女或男童與受賄方發生性關系，這里就存在受賄方犯強奸罪或猥褻兒童罪的可能。

2.2 主觀要件

(1)受賄罪。

受賄罪的主觀要件是故意，“性賄賂”受賄一方當然也具有主觀故意的特點，符合條件。

(2)行賄罪。

行賄罪的主觀要件也是故意，“性賄賂”行賄一方也是具有故意的特點，但需要指出的是，對主體要件中提到的被教唆的不知情一方就因缺少主觀故意而不能定行賄罪。

2.3 客體要件

(1)受賄罪。

現行刑法將受賄罪定義為“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”這一定義所指向的社會關系是國家公務人員的職務廉潔性，即不可收買性。這是受賄犯罪的本質，也是關于是否將“性賄賂”認定為犯罪的爭論焦點之一。筆者認為，現行刑法僅僅規定了‘權錢交易’這一方式的受賄，通過收受他人的財物而為其謀取利益，進而給國家、集體、他人的利益造成損害。在“性賄賂”中，行賄人通過‘權色交易’的方式，滿足受賄方的性欲望，進而與對方的權利完成交換，達到謀取利益的目的，這在本質上同樣侵害了國家公務人員的職務廉潔性，與財物賄賂沒有區別。而且，這種權色交易往往會長期維持下去，進而對職務廉潔性的侵害往往處于持續狀態，社會危害性極大，因此它是符合這一客體要件的。

(2)行賄罪。

現行刑法對行賄罪的定義是“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”行賄罪侵害的社會關系是國家機關的正常公務活動。“性賄賂”通過行賄人自身或指使他人與受賄人發生性關系，進而使受賄人利用職權為行賄人謀利，這同樣干擾了國家機關、國有企事業單位的正常活動，符合行賄罪的客體要件。

2.4 客觀要件

“性賄賂”是否符合現行刑法賄賂罪的客觀要件是目前贊成與反對雙方爭議最大的方面。對“性賄賂”要從犯罪活動的客觀外在表現等方面入手來分析。

(1)受賄罪。

根據受賄罪的法條定義，其客觀方面主要表現為“…利用職務便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的…”。其中‘利用職務便利’是受賄罪的前提條件，沒有權力的介入，受賄罪便失去了存在的基礎。在“性賄賂”中，受賄方與對方發生性關系的交換條件也是其手中的權力，這一點沒有什么不同。剩下關鍵的環節就是索取或收受的究竟僅是物質利益，還是包括非物質利益。應該說，從目前刑法的條文規定和司法實踐來看，受賄的客觀承載者僅限于財物等物質利益，這也是我們長期對受賄罪的理解和實踐。

至于反對者提出的意見筆者認為是屬于技術層面的問題。比如，反對者強調該罪的取證方面有難度，很難對賣淫、不正當的性行為及以換取權力為目的的“性賄賂”加以界定和區分。實際上，這幾種性質不同的行為相同之處僅限于性行為本身，對于賣淫，嫖客和妓女僅僅是金錢與肉體的交換，妓女事實上并未觸動嫖客任何的權利，司法實踐中只需對性提供者的身份以及嫖客是否動用權利作為交換來重點查證即可。當然，對于客觀方面中的性關系本身的查證的確存在困難，這源于性行為本身的隱秘性。但筆者認為，性關系難以查證不能成為反對的理由，這是技術層面的問題。從目前司法實踐來看，基本上絕大多數存在權色交易的腐敗案件均查證出了“性賄賂”的事實，這主要是因為： “性賄賂”往往與傳統的物質賄賂相伴相生，在查證財物賄賂的同時基于當事人的承認或舉報，權色交易往往會浮出水面，這是我們必須看到的。

另外，反對者還提出由于“性賄賂”中的性行為難以量化，這與傳統的受賄罪按照受賄者收受的數額定罪處罰相比，缺乏可操作性。筆者認為，“性賄賂”中的性行為具有特殊性，受賄方可能接受一次性行為即為對方謀取利益，也可能這種性關系長期維持，利用職權為對方謀利益也隨之持續存在，因此對“性賄賂”應堅持兩個客觀方面的認定，一是雙方只要發生一次性關系即達到“性賄賂”中的性行為數量標準。二是看受賄方與對方發生性關系之后是否利用職權為對方謀取利益，或者性行為之前即為對方謀取利益或承諾謀取利益，這是問題的關鍵。與傳統受賄罪在認定是否為他人謀取利益的復雜情況一樣，“性賄賂”同樣要注意區別不同情況。‘先性后利’自不必說，對于‘先利后性’的情況，要查證雙方是否存在承諾情形，與傳統認定的共識一樣，即只要雙方在性行為之前，受賄方承諾利用職權為對方謀取利益，即可認定“性賄賂”的成立。總之，賄賂雙方只要存在一次以上性行為，并且受賄方在事后或事先利用職權為對方謀取了利益或承諾謀利，不論謀取利益的大小，即構成“性賄賂”犯罪。

(2)行賄罪。

行賄罪的客觀方面表現為“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的…”對于“性賄賂”而言，行賄方只要也是為謀取不正當利益，與國家工作人員發生性關系，即可認定符合這一客觀要件。

除了犯罪四個構成要件之外，反對者還提出“性賄賂”犯罪難以量刑，缺乏參照標準。筆者認為，“性賄賂”犯罪的性質特殊，無法簡單的以雙方性行為的次數來量刑，但可以以為對方謀取的利益大小及對國家、集體和他人利益所受的損失來作為衡量標準，其實這一標準也是傳統賄賂犯罪量刑標準修改的主要方向。司法實踐證明，單純依靠受賄數額量刑缺乏科學性，修改的方向應是多種因素的結合。

以上對“性賄賂”的四個犯罪構成要件及量刑標準的分析表明，將“性賄賂”作為一種犯罪行為加以制裁符合賄賂犯罪的實質，是對傳統賄賂罪的補充和豐富，是國家維護公務人員職務的廉潔性所必需的，這種職務的廉潔性決定了它不可以被任何形式的賄賂所收買。將“性賄賂”納入刑法調整也符合世界各國刑事立法的趨勢，具有現實性和緊迫性，時機已經成熟。接下來，將面臨刑法中賄賂罪條文的修改問題。筆者認為，以上對“性賄賂”的分析始終強調的是賄賂犯罪侵害的客體是國家工作人員的職務廉潔性，而賄賂的手段則應包括一切可滿足受賄方欲望和需要的利益。因此，筆者建議將現行刑法關于受賄罪和行賄罪的條文中‘財物’改成‘一切可滿足受賄方欲望和需要的利益’。這樣就很好的體現了賄賂犯罪的實質。至于量刑條文，則可在保持原有的對財物賄賂量刑標準的同時，增加“性賄賂”獨有的量刑標準，即以為對方謀取的利益大小及對國家、集體和他人利益所受的損失來作為衡量標準。

綜上所述，筆者對將“性賄賂”納入刑法調整是持支持態度的，希望國家立法機關重視目前賄賂犯罪中普遍存在的“性賄賂”形式，加快刑法修改進程，盡快使“性賄賂”犯罪成為刑法打擊的對象，維護國家工作人員的職務廉潔性，進而推動國家的反腐敗這一艱巨的任務。

參考文獻

［1］黃風．意大利刑法典［M］．北京:中國政法大學出版社，1998.