對合伙企業(yè)入伙問題的幾點思考

摘要：入伙關(guān)系著有限合伙企業(yè)內(nèi)部合伙人員權(quán)利和責(zé)任的劃分，也對合伙債權(quán)人債權(quán)的保障有著極為重要的意義。我國法律對此雖有規(guī)定，但尚不完善。我國應(yīng)當科學(xué)地細化入伙人資格的規(guī)定，處理好合伙人知情權(quán)之保障與合伙商業(yè)秘密之保護的關(guān)系，完善入伙表決制度與入伙協(xié)議生效問題，厘清入伙人對合伙債務(wù)的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：入伙資格；知情權(quán)；生效；債務(wù)承擔(dān)

中圖分類號：DF411.91文獻標志碼：Ａ文章編號：1673－291Ｘ（2008）05－0109－02

一、關(guān)于入伙人資格問題

（一）自然人入伙必須要具有完全民事行為能力嗎？

按照法律規(guī)定，普通合伙人必定要參與經(jīng)營管理和承擔(dān)無限連帶責(zé)任。如果無民事行為能力、限制民事行為能力的自然人被允許成為普通合伙人，必然有違民法設(shè)立行為能力的宗旨。所以，普通合伙人必須是完全行為能力人。但是，普通合伙人的行為能力會因各種原因而發(fā)生變化，如果在有限合伙存續(xù)期間，普通合伙人喪失行為能力，或者普通合伙人死亡后其繼承人為欠缺民事行為能力人的，依合伙協(xié)議規(guī)定可以轉(zhuǎn)換為有限合伙人的，應(yīng)當按照合伙協(xié)議的規(guī)定轉(zhuǎn)換為有限合伙人；如果合伙協(xié)議未予規(guī)定的，經(jīng)過全體合伙人一致同意后可以轉(zhuǎn)換為有限合伙人。

另外，作為自然人的有限合伙人是否必須具有完全行為能力呢？有人認為，如果限制欠缺民事行為能力人成為有限合伙人，必然不利于其財產(chǎn)的保值增值。由于有限合伙人不參與合伙事務(wù)執(zhí)行，并且無須承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，完全可以允許欠缺民事行為能力人成為有限合伙人。也有人認為，由于識別、判斷能力不健全，欠缺民事行為能力人在加入有限合伙之時缺乏理性判斷，加入之后也難以監(jiān)督合伙事務(wù)的運作，容易被普通合伙人利用，從而對其財產(chǎn)的保值增值明顯不利。因而，欠缺民事行為能力人不應(yīng)當成為有限合伙人。筆者基本贊同第一種觀點，但是為防止他人利用其行為能力欠缺而謀取不當利益，必須作出兩點限制：一是欠缺民事行為能力人無論在加入之時還是在加入之后的所有有關(guān)行為，必須是在監(jiān)護人的監(jiān)護下進行，所取得的合伙利潤歸欠缺民事行為能力人。二是禁止監(jiān)護人在任何時候從合伙事務(wù)中謀取任何利益。

（二）法人入伙問題

這一問題在我國曾經(jīng)展開了一場爭論，大家比較一致的看法是法人能夠成為有限合伙人。但是，法人能否成為有限合伙中的普通合伙人？當時主要存在兩種相對立的觀點：一種觀點認為，法人只能成為有限合伙人而不能成為普通合伙人，理由在于法人承擔(dān)的有限責(zé)任與普通合伙人承擔(dān)的無限責(zé)任是一對無法調(diào)和的矛盾，如果允許法人成為普通合伙人，就意味著本來要負有限責(zé)任的組織又要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。另外，法人成為普通合伙人，會造成法人財產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，對股東利益也構(gòu)成潛在的威脅[1]48。另一種觀點認為，法人責(zé)任制度的有限責(zé)任是指法人成員的有限責(zé)任，而并非是法人本身[2]263。法人成為普通合伙人后，法人成員依舊以出資額為限對法人承擔(dān)責(zé)任而不會加重。新《合伙企業(yè)法》采納了后一種觀點，明確規(guī)定了法人既可以成為普通合伙人，也可以成為有限合伙人。但《合伙企業(yè)法》同時又明確禁止國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體等成為普通合伙人。公益性事業(yè)單位和社會團體必須保持一定的穩(wěn)定性，如果允許這些單位和團體成為普通合伙人，一旦合伙管理不善而使其承擔(dān)大量債務(wù)，不利于其發(fā)揮應(yīng)有的社會作用。而禁止國有獨資公司和國有企業(yè)成為普通合伙人的原因主要是為了防止國有資產(chǎn)流失。但這些理由并不充分，國有獨資公司和企業(yè)作為獨立的市場主體，應(yīng)當可以根據(jù)自身發(fā)展需要來選擇投資，包括成為有限合伙企業(yè)中的普通合伙人，其管理制度的不完善狀況也可以逐步改變。禁止國有獨資公司和國有企業(yè)成為普通合伙人的做法，無疑是自縛手腳，會因此而使國有資產(chǎn)增值的空間變得更加狹窄。

二、關(guān)于入伙知情權(quán)問題

在加入有限合伙之前，入伙人必然要求了解合伙經(jīng)營狀況，從而決定是否入伙、以何種身份入伙以及如何確定合伙契約。同時，依誠實信用和知情權(quán)原則，我國《合伙企業(yè)法》第43條第2款規(guī)定:新合伙人入伙時，原合伙人應(yīng)當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，不得以隱瞞或欺騙的方式誘騙第三人入伙。

但是問題在于：對有限合伙企業(yè)而言，普通合伙人要對合伙事務(wù)的債務(wù)需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，從而使合伙債權(quán)人的利益得到了相對有效的保障，所以并不要求合伙企業(yè)向社會公眾披露其經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。而且，經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況的許多內(nèi)容都可能涉及到商業(yè)秘密。很顯然，準備入伙人由于沒有最終確定是否入伙，其在了解合伙企業(yè)情況時，原合伙人一般都不會告知本企業(yè)的商業(yè)秘密。但是，商業(yè)秘密告知與否，很可能會成為阻卻準備入伙人加入有限合伙的關(guān)鍵因素。而且，當合伙經(jīng)營狀況或財務(wù)狀況的核心內(nèi)容成為商業(yè)秘密時，如果不將其告知準備入伙人，是否構(gòu)成了對《合伙企業(yè)法》第43條第2款的違反？如若告知，當準備入伙人最終決定不入伙時，合伙企業(yè)的商業(yè)秘密如何才能得到有效保護？從現(xiàn)有的法律來看，只能適用《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定，而《合伙企業(yè)法》并沒有考慮到這種情況。

三、關(guān)于入伙協(xié)議成立與生效的問題

有人認為，按照我國《合伙企業(yè)法》第60條規(guī)定，既然普通合伙企業(yè)的合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效，有限合伙的入伙協(xié)議也應(yīng)當以此條規(guī)定作為生效標準。這種觀點存在兩個原則性錯誤，一是合伙協(xié)議與入伙協(xié)議是兩個不同的概念；二是協(xié)議的成立與協(xié)議的生效雖然存在一定的聯(lián)系，同時也有差異。

首先，合伙協(xié)議是指兩個以上的民事主體為組建合伙而簽訂的用以明確合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。入伙協(xié)議則是指新合伙人與原合伙人簽訂的用以明確各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。兩者之間的區(qū)別在于：一是簽訂時間不同。合伙協(xié)議的簽訂必須發(fā)生在合伙企業(yè)依法成立之前；入伙協(xié)議的簽訂則必須發(fā)生在成立之后。二是簽訂目的不同。合伙協(xié)議簽訂之目的是為了組建合伙以明確各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是合伙企業(yè)組建的前提和基礎(chǔ)；而入伙協(xié)議簽訂之目的是為了吸收新合伙人，是為了合伙企業(yè)更好的發(fā)展。三是協(xié)議簽訂所經(jīng)過的程序不同。合伙協(xié)議的簽訂必須在各合伙人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上經(jīng)全體合伙人一致同意才能成立；入伙協(xié)議則必須依合伙協(xié)議中的入伙條款經(jīng)相關(guān)程序后方可成立，只有在合伙協(xié)議沒有約定或約定不明的情況下才必須經(jīng)過全體合伙人一致同意。

其次，有限合伙的入伙協(xié)議還必須要厘清協(xié)議成立與協(xié)議生效兩者之間的法律關(guān)系。入伙協(xié)議在本質(zhì)上屬于合同關(guān)系，受合同法調(diào)整。入伙協(xié)議的成立是指入伙協(xié)議訂立過程的完成，體現(xiàn)為一個時間點，即當事人對協(xié)議的條款在形式上達成了一致意見。入伙協(xié)議的成立在法律性質(zhì)上屬于一種事實判斷，只需當事人對主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性[5]38。入伙協(xié)議的生效則體現(xiàn)為一個時間段，著眼點于是否符合法律規(guī)定，側(cè)重于對協(xié)議實質(zhì)內(nèi)容的考察，即依法成立的協(xié)議是否已經(jīng)產(chǎn)生了法律約束力。因此在有限合伙中，入伙協(xié)議生效必須以入伙協(xié)議成立為前提。但是，已成立的入伙協(xié)議要發(fā)生法律效力，還必須具備以下條件：1）訂立協(xié)議的主體合格，即訂立協(xié)議的當事人應(yīng)具備相應(yīng)的民事行為能力。2）當事人的意思表示真實，通過欺詐和脅迫的手段簽訂合伙協(xié)議的，不能產(chǎn)生法律效力。3）協(xié)議內(nèi)容不得違反法律、不得損害社會公共利益。根據(jù)《合同法》第52條第4、第5款的規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。4）協(xié)議的形式合法。入伙協(xié)議的簽署只能表明入伙人與原合伙人之間達成了合伙意愿，這種意愿能否發(fā)生法律效力，一個重要的內(nèi)容就是合伙協(xié)議符合法律規(guī)定的形式。需要有關(guān)部門的審查和登記的，必須在審查和登記完成之后才能發(fā)生法律效力。

綜合以上兩點，《合伙企業(yè)法》的第60條實際上并不是合伙協(xié)議生效的規(guī)定，只不過是合伙協(xié)議成立的條件而已。另外，《合伙企業(yè)法》對入伙協(xié)議成立和生效并沒有明確具體的規(guī)定，也沒有對入伙協(xié)議作出一個明確的定義。因此，建議以后修改該法時既要考慮到合伙協(xié)議與入伙協(xié)議的區(qū)別，又要區(qū)分協(xié)議成立與生效的關(guān)系以及各自成立的條件。

四、入伙人對入伙前合伙債務(wù)的承擔(dān)問題

在英美法系中，新入伙的合伙人無論是普通合伙人還是有限合伙人，對入伙前的合伙債務(wù)都以出資額為限承擔(dān)責(zé)任。其法理在于：入伙人對入伙前的合伙事務(wù)行為并不存在過錯，如果要求普通合伙人對其入伙前的合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，無疑是對“對價原則”與“公平原則”的破壞。大陸法系則普遍要求新入伙的普通合伙人對入伙前債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；新入伙的有限合伙人以其對合伙的出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。理由在于每一民事主體都應(yīng)當是理性的，都應(yīng)當對自己的各種經(jīng)濟行為負責(zé)。我國亦采取此種規(guī)定。

另外，有人認為《合伙企業(yè)法》第44條所規(guī)定的兩款很難理解，甚至這兩款之間前后存在矛盾。理由在于本條第一款規(guī)定“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。”而在第二款又規(guī)定了“新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任”。試設(shè)想：如果在入伙協(xié)議中約定了新合伙人不對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的情況下，應(yīng)當適用本條的第1款規(guī)定呢，還是第2款？

筆者認為，在有限合伙存續(xù)期間，中途加入為普通合伙人的，本與加入前的合伙債務(wù)無關(guān)。本條的第1款規(guī)定的含義在于：入伙協(xié)議為合伙人內(nèi)部之約定，在合伙人內(nèi)部具有法律效力。但入伙協(xié)議并不為外部所知曉，該內(nèi)部約定對合伙之外的第三人債務(wù)不能產(chǎn)生法律效力。故為加強對債權(quán)人債務(wù)的保護，在本條的第2款中規(guī)定了新合伙人對于其加入前的合伙債務(wù)負無限連帶責(zé)任。因此，本條第1款規(guī)定是針對合伙人內(nèi)部關(guān)系而言的，而第2款則是針對合伙之外的第三人而言的，并不存在矛盾。同理，如果入伙協(xié)議約定不承擔(dān)的，此約定針對合伙人內(nèi)部為有效，對外部第三人則無效。