再論情勢變更原則

摘要：在情勢變更后的法律后果模式中，存在三種模式，分別是形成權模式、請求權模式和再交涉義務模式。形成權模式和請求權模式均存在難以克服的缺點，再交涉義務模式具有合理分配正義的制度結構，可資采取。再交涉義務是一種獨特的法定義務，當事人因過錯違反再交涉義務而給對方造成損害時，應承擔相應的賠償責任。在該模式下，受情勢變更不利影響的當事人在情勢變更發生后，可中止履行合同。若當事人在再交涉中未達成協議，當事人應當恢復履行或訴請變更或解除合同。

關鍵詞：情勢變更；形成權模式；請求權模式；再交涉義務模式

中圖分類號：DF525文獻標志碼：Ａ文章編號：1673－291Ｘ（2008）05－0177－03

所謂情勢變更原則，是指合同有效成立后，因當事人不可預見的事件的發生（或不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更），導致合同的基礎動搖或喪失，或繼續維持合同原有效力有悖于誠實信用原則（顯失公平）時，則應允許變更合同內容或者解除合同的法理。究其實質，情勢變更原則是誠實信用原則的具體運用，目的在于消除合同因情勢變更產生的不公平后果。雖然我國現行的合同法未將情勢變更原則納入我國的合同法體系，但其作為現代債法中最重要的法律原則之一是毫無疑問的，我國合同法的做法也被學者們認為是合同法的不足之一。在此，筆者擬從情勢變更的法律后果入手，以新的視角分析情勢變更原則。

一、情勢變更后果的類型化分析

縱觀各國關于情勢變更法律后果的規定，可概括為以下幾種模式：

（一）形成權模式

所謂形成權模式是指情勢發生變更后，受不利影響的一方當事人得單方行使形成權變更或者解除合同。這種模式在立法和學說上大致可以分為三類：（1）僅授予該當事人單方解除合同的權利。如《意大利民法典》第1467條的規定：如果長期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情勢變更的出現致使一方當事人對其履行顯得負擔過重，該當事人可以解除合同，但另一方當事人以建議公平地變更合同為理由而反對解除的除外。（2）既授予該當事人單方變更合同的權利，又授予其單方解除合同的權利。如《南斯拉夫債法》的第133條規定：因情勢變更致使合同目的無法實現，或者合同已顯然不再符合一方當事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情況下繼續維持合同效力是不公平的，該當事人可以解除或者變更合同。（3）只授予當事人一方單方變更的權利。此為我國學者張淳教授主張，其認為由情勢變更原則授予當事人一方的單方變更合同的權利，是合同法上的法定變更權。其認為在情勢變更原則進入法律后，由于單方變更權的存在，致使在情勢變更情形下由一方當事人合法地單方變更合同成為可能，而該當事人一旦將有關合同變更，該合同在事實上便從其原來體現的為該當事人與另一方當事人的合意變成僅為該當事人一方的意思，只是這種單方意思卻仍作為合同而存在，而同樣對另一方當事人有法律約束力。只是他認為這種單方變更權的行使受誠實信用原則的限制。

（二）請求權模式

所謂請求權模式是指情勢發生變更后，受不利影響的一方當事人不得徑自變更或者解除合同，其須通過司法途徑，請求法院判決變更或者解除合同的模式。這種模式在立法和學說上大致可以分為三類：（1）僅授予該當事人單方請求變更合同的權利，而當事人不得主張解除合同。如《匈牙利民法典》的第241條規定：在合同簽訂后因發生情勢變更致一方當事人的實質性合法利益受到損害，以致影響到雙方之間持久的法律關系，該當事人可以請求法院變更合同。（2）授予該當事人單方請求變更或解除合同的權利。例如《希臘民法典》的第288條規定：當事人之間在考慮到善意的規則和商業慣例的情況下簽訂了雙務合同后，如果發生情勢變更并因這一變更致使義務人對合同義務的履行變得過分艱巨，義務人可以請求法官裁量，將義務酌情減少至適當程度，或者解除全部合同。（3）情勢變更原則屬于司法變更而非當事人變更，當事人無實體上的變更權。此觀點為我國學者關濤所主張，其認為應嚴格區分嚴格意義上的情勢變更和一般意義上的情勢變更。一般意義上的情勢變更可以在民法典中作出適當規定，如不可抗力制度，而嚴格意義上情勢變更只能出現在判例法中。

（三）再交涉義務模式

即在合同的履行過程中，當出現情勢變更的事由導致合同履行出現障礙時，當事人不得徑自解除或者變更合同，而須重新進行協商的制度。如國際商事通則第6.2.3條第1款規定：“若出現艱難情況，處于不利地位的當事人有權要求重新談判。但是，提出此要求應毫不遲延，而且應說明提出要求的理由。”歐洲合同法原則第6：111條第2款前段亦規定：“如果由于情勢的變更使合同履行變得格外困難，當事人應當進行磋商以改訂合同或者解除合同。”我國合同法草案多次對情勢變更原則作出規定，也確立了再交涉義務模式（包括1996年6月7日“試擬稿”（第三稿）第55條、1998年8月18日草案第77條、1998年12月21日“三次審議稿”第76條、1999年1月22日“四次審議稿”第76條）。其中較成熟的是1999年草案的規定，即“四次審議稿”第76條規定：“由于客觀情勢發生異常變化，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當事人在訂立合同時不能預見并且不能克服的，該當事人可以要求對方就合同的內容重新協商；協商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”“商業風險不適用前款規定。”

二、各后果模式的比較分析

（一）形成權模式的分析

形成權模式不足取。形成權模式的優點在于迅速地使法律關系明確，使受情勢變更原則不利影響的一方當事人利益得以迅速矯正，但其缺陷甚為明顯。其為了追求公平原則而剝奪了對方的意思自治，是對對方權利的粗暴干涉。在民法領域，尤其是在契約法領域，契約自由是意思自治原則的具體體現。在古典的契約理論看來，一旦契約合法有效地成立，當事人便必須嚴格遵守契約的內容，法院不得直接或間接地改變當事人訂立的契約，即使由于情勢變更使雙方當事人的權利義務出現嚴重的不平等時，法院也不得變更契約的內容。只是由于民法的理念從近代民法的形式正義向實質正義轉變的時候，反映在契約法領域的一個重要制度便是以誠實信用原則為基礎的情勢變更原則的具體運用。但有一點須明確的是，情勢變更原則雖是為保護遭受不當利益的當事人而設，但其具體的制度建構切不可損害另一方當事人的正當利益，即不能矯枉過正。而形成權模式由于只賦予遭受不當利益一方的單方變更或解除合同的權利，使得相對方的權利處于一種裸露狀態，存在極大被侵害的可能性。法律一般是以“性惡論”為其構建法律制度前提的，人們常謂“法律是道德的底線”。此時，法律賦予如此一個追求自身利益最大化的“惡人”去單方地變更或解除合同，能不使對方的權利處于可能遭受侵害的狀態嗎？即使假定該當事人是一個遵循誠實信用原則的人，但他畢竟不能取代對方當事人的意思，什么是對方當事人于此情形下的適當的利益需求，他無從得知，那么，在這種情況下，賦予其單方變更或者解除合同的形成權是不合適的。另外，由于形成權具有僅以自己單方的意思表示便能使自己與他人之間的法律關系發生、變更或消滅的特性，若受不利影響的一方當事人行使變更權或解除權，便能使法律關系達到變更或消滅的法律效果，就算造成對方當事人的利益損害，仍不得不借助其他方式進行救濟的話，反而使得當事人之間的法律關系變得更為復雜。這樣，形成權制度模式的所謂迅速重新確定當事人之間的權利義務狀態的優點也就蕩然無存了。

（二）請求權模式的分析

請求權制度模式也不足取。較之于形成權模式，請求權模式的優點在于能夠設置司法保障，以使受情勢變更影響的一方當事人對單方變更或解除合同的權利，能夠得到法院審查和規范的基礎上行使，從而確保這一權利的行使在符合法定條件下進行，但其缺點也甚為明顯。其一，使當事人權利義務狀態難以迅速確定，不利于交易迅速快捷的完成或是不利于當事人盡快脫離交易關系而投入新的交易。在當今的社會，經濟高度發達，各類交易紛繁復雜，效率價值被認為是法律的基本價值之一，法律應以其特有的權威性分配權利和義務方式，實現效率的極大化。但只要在當事人之間出現了情勢變更事由，便動用司法大架，雖極大程度上保障了公平，但卻是對效率原則的極大破壞。司法是通過程序公正來保障實體權利的公正分配的，程序公正須通過嚴密的程序進行保障，這樣，通過司法程序重新分配權利往往需要較長的時間，所以司法救濟通常是作為一種最終的權利救濟途徑。但情勢變更所帶來的權利義務失衡，遠達不到必須運用司法調整的緊迫性，因為情勢變更的發生是由于當事人意志以外的原因所致，當事人在其中均不具有道德或法律上的可責難性，只是一種純粹的利益上的重新矯正，非通過司法途徑不得調整利益狀態的做法恐怕難謂合理。第二，重新確定權利義務關系的成本過高。采取請求權模式的情況下，當事人欲變更或者解除合同，必須尋求司法途徑，對于當事人來說投入成本過高，在一定程度上也是對司法資源的一種浪費。

（三）再交涉義務模式的分析

再交涉義務模式可資采取。諺語有云：兩利相權取其重，兩害相侵取其輕。固然，在再交涉義務模式下，同樣存在著磋商不成的情況下，仍難脫司法途徑解決的困境，但是通過賦予當事人以交涉義務，給他們創造一個合理解決問題的磋商機會，往往能夠使他們更為理性地對待合同履行中出現的履約障礙。這時，可能出現的司法途徑的弊端往往會使市場交易的主體雙方望而生畏，從而一定程度上促使他們盡快達成最終的協議。同時，應該明確的是，“再交涉義務”不是在賦予權利，而是在課加義務；不是體現了私法自治，而是限制了私法自治。因而，不應對當事人要求過高，不應要求當事人必須達成什么樣的結果，“再交涉義務”只是一種行為義務，非為結果義務，當事人到談判桌前進行了磋商便是其義務的履行完畢。

三、再交涉義務模式法律效果的微觀分析

在再交涉義務模式下，當事人如果能通過磋商談判達成調整權利義務狀態的協議，就當然沒有司法變更或解除適用的余地。若不能達成協議，當事人若要調整權利義務失衡的狀態，便須借助司法途徑予以變更或解除合同。在這兩種情況下，都是再交涉義務所產生的法律效果，但這種效果是明確的，殊無討論之必要。值得討論的情況是：（1）違反再交涉義務的法律后果問題；（2）在當事人進行交涉后，尚未達成協議時，當事人之間的權利義務狀態問題；（3）當事人在進行交涉，但未達成協議之后，司法變更或解除之前當事人之間的權利義務狀態問題。

（一）違反再交涉義務的法律后果

在采取再交涉義務模式的情形下，如一方拒絕進行磋商，能否產生相應的法律責任呢？歐洲合同法原則第6:111條第3款后段規定：“在任何一種情形，法院可以對因一方當事人悖于誠實信用與公平交易之拒絕磋商或者終止磋商而遭受的損失判予損害賠償。”顯然肯定了因違反再交涉義務而發生的損害賠償責任。筆者以為，這種做法值得借鑒。因為沒有責任保障的義務難謂法律上的義務。此處唯須討論的問題是，違反再交涉義務所生損害賠償責任的歸責原則問題。一般認為，我國合同法有關違約責任的一般歸責原則是嚴格責任原則，那么作為在合同履行過程中產生再交涉義務的違反，歸責應采何種原則呢？筆者認為應采取過錯責任原則，因為再交涉義務對于非受不利影響的當事人來說，本來就是通過法律對其課加了一定的負擔，且其所負擔的僅是一種再磋商的行為義務，若對此種義務的違反采取更為嚴厲的歸責原則，恐怕使得負有再交涉義務的非受不當影響的當事人面臨巨大的風險，從而可能造成當事人之間的權利義務再次失衡。法律在如何通過制度配置權利義務的時候，如何實現當事人之間的利益平衡是應該著重考慮的，不可厚此薄彼。在通過再交涉義務保護受情勢變更不利影響的當事人的權益時，切不可損及相對方的權益。

（二）當事人達成協議前的權利義務狀態

這一問題的核心，是在此種情況下能否產生受不利影響一方當事人的中止履行抗辯權問題。國際商事合同通則第6.2.3條第2款規定：“重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當事人有權停止履約。”究其原因，乃是存于現實中的諸多例外的特性和當事人可能濫用救濟手段的風險。停止履行可能僅僅在很特例的情況下才是正當的。這種模式對于我國的立法有多大借鑒意義，有進一步研究的必要。正是由于現實中存在著諸多的不確定的因素，在建構具體法律制度時，多避免絕對化的范式。體現在這一問題上，也難以進行絕對化，即或賦予當事人在任何情況下均享有中止履行抗辯權，或任何情況下均不允許當事人中止履行，都是因過于絕對化而不足采的做法。所以，建構這一制度的關鍵是確立何種做法為一般原則。筆者以為，在發生情勢變更之后，從一般學者關于情勢變更的構成要件分析來看，其中一個重要的要件便是須因情勢變更，如果使合同發生當初的法律效力，則顯失公平，且不公平之程度須為顯著。于此情形下，當事人繼續履行合同恐怕也會對其利益造成一定的損害，況且在某些情況下，當事人因受情勢變更的影響，繼續履行在客觀上都成為了一種不可能。因此，筆者認為，在出現情勢變更的情況下，應賦予一方中止履行合同的權利。至于學者們所擔心的可能濫用救濟手段的風險，雖然不無道理，但實際上在不安抗辯權的行使上，在一般合同上的解除權行使上也都存在這種風險，因為即使法律規定了詳細的權利行使的要件，當事人也會有濫用之虞。然而我們并沒有否認諸如不安抗辯權這些救濟手段的存在，我們的做法是在當事人濫用權利并致使對方損害時，對其課加一定的法律責任。同樣，在當事人認為發生了情勢變更的情況下，當事人若中止履行合同給對方造成損害，且這種變更未在其后的磋商乃至訴訟中得以確認為法律意義上的情勢變更的話，完全可以課加當事人承擔中止履行的違約責任。雖然確立了在發生情勢變更時，受不利影響的當事人得中止履行作為一般原則，但對于例外情況仍須考慮。筆者認為，在當事人的中止履行有違誠實信用原則，且其履行是現實可能的情況下，當事人不得中止履行。如對方當事人對該履行標的需求極為迫切或中止履行會造成難以彌補的損失等，對于對方當事人的利益關系至巨的情形即其適例。

（三）合同變更或解除之前的當事人之間的權利義務

在這種情況下，應與請求權模式下當事人的權利義務狀態相同，因當事人已經進行了磋商、交涉，當事人的磋商義務已履行完畢。在此種情況下，當事人應依誠實信用原則，或立即恢復履行、或通過司法途徑訴請變更、或解除合同，以盡快使法律關系甄于明確。非受不利影響的當事人于此情形，也可以請求恢復履行。

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