跨國銀行監管中的法律沖突及其解決途徑

[摘要]在金融自由化、全球化的迅速發展中，各國加強了對跨國銀行的監管。但由于各國法律的顯著差異、銀行監管國際合作體制的不完善以及銀行業在各國經濟中的特殊地位，跨國銀行監管面臨著諸多困難。針對跨國銀行監管中的法律沖突，我們應遵循協調、平等互利、對東道國經濟與金融利益實行保護等原則，通過沖突法和實體法兩種途徑尋求解決。

[關鍵詞]跨國銀行監管 法律沖突 解決途徑

[中圖分類號]F831 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-6623（2008）03-0098-03

[作者簡介]陳文興（1965—），安徽懷寧人，南開大學金融系博士生，最高人民檢察院理論研究所研究員。主要研究方向：金融風險監管。

法律沖突，又稱法律抵觸，從廣義上講，法律沖突系指調整同一社會關系或解決同一問題的不同法律，由于各自內容的差異和位階的高低而導致相互在效力上的抵觸。一般來說，只要各法律對同一問題作了不同的規定，而當某種法律事實又將不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。

本文論述的法律沖突系指有關跨國銀行監管問題的不同國家（地區）的法律，由于各自因內容上的差異而導致相互在效力上的抵觸。其實質是內國法體系和有關外國法體系在法律效力上沖突的反映。那么，產生法律沖突的根源是什么呢？又如何解決呢？

一、法律沖突產生的根源

受到雙重監管的外資銀行分支機構畢竟不同于本土銀行。它們既是母國集團公司的組成部分，也是東道國法律下的獨立實體，這有時會在監管中產生法律適用方面的沖突。雖然跨國銀行監管中的法律沖突產生的原因比較復雜，但歸納起來，不外乎以下二種：

（一）各國銀行監管法律制度的差異

各國銀行監管法律制度的差異主要源于各國有立法的自主權，且立足于本國經濟現實及法制傳統。世界各國都是根據本國的社會、政治、經濟等方面的狀況，從有利于本國及其國民利益的角度出發，來規范跨國銀行監管并進行相關立法的。跨國銀行監管中的利益沖突既表現為私人利益的沖突，也表現為公共利益的沖突。

首先，源于立法精神上的沖突。各國對跨國銀行監管的認識及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴格監管的，有追求自由放任的，也有適度監管的。這些立法精神及政府調控政策上的差異，使各國跨國銀行監管法律呈現各自的特色。

其次，源于各主權者對本國經濟環境、經濟發展取向及具體決策的把握，很少有像在傳統民事領域（如婚姻、家庭、住所、國籍等）的法律沖突上所呈現的濃厚的文化沖突屬性。這一特征也將制約跨國銀行監管法律沖突發展及其解決體制的選擇。

（二）國際合作與協調不足

金融全球化使銀行間的相互聯系和依賴大大增強，各種風險開始在國家之間、市場之間相互轉移、擴散，而國際間的合作與協調仍然相當缺乏。這不僅增加了不必要的程序和成本，損害有關各方的利益，而且會引起各國間相互不信任，在跨國銀行監管中產生大量法律沖突。

二、解決跨國銀行監管中法律沖突的原則

跨國銀行監管，涉及到跨國銀行注冊地國（即母國）與跨國銀行分支機構所在地國（即東道國）兩方面的監管。東道國監管強調東道國的銀行監管當局對外資銀行的監管責任。外資銀行在東道國活動，對東道國的經濟秩序會造成一定影響，依據國際公法之領域原則，東道國當然有權對其進行監管。此外，東道國為外資銀行提供市場，可以直接了解當地金融市場和跨國銀行分支機構的經營情況，由其對外資銀行的日常經營情況進行監管比較方便和直接。母國監管要求跨國銀行接受母國銀行監管機構的監督和管理。母國監管基于以下理由：首先，母國監管源于跨國公司的股權原則，即股東有權對其資產進行監管并承擔責任。跨國銀行作為跨國公司的一種特殊形式，其總行對其所設立的分行和子行當然有權進行監管并承擔責任。其次，按照國際公法上的國籍原則，一國對其國民的行為、利益或其他關系，不論發生在境內境外，均可以行使管轄權，即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權。由于東道國和母國都有權對跨國銀行進行監管，這樣一來，東道國和母國在對跨國銀行進行監管時難免會產生一些法律沖突，對此，可考慮遵循以下一些原則來解決：

（一）協調原則

協調原則的核心是通過監管法律、政策及措施的趨同實現對跨國銀行監管的協調。東道國和母國在監管跨國銀行的現實實踐中，往往因跨國銀行資產的流動性和銀行的特殊性而產生嚴重沖突。為調和這一矛盾，巴塞爾委員會應運而生，也誕生了旨在確立跨國銀行國際監管合作制度的一攬子“巴塞爾協議”。根據巴塞爾協議，任何銀行的國外機構都不能逃避監管，母國和東道國都負有監管責任，雙方分工合作，遵循“以母國綜合監管為主，東道國個別監管為輔”的原則。在此原則指導下，各國應努力將自己的銀行監管建立在具體、完備的法律基礎上，與國際接軌，并積極推進國際間的雙邊、多邊談判的進行，以便在市場準入、資本金、風險監測和預警、信息互換與保密、市場退出、處罰方式等諸多方面達成一致。東道國和母國之間的有效合作是監管跨國銀行的根本前提，它對東道國和母國監管機構之間的監管責任分配，避免監管沖突或重合起著至關重要的作用。

從總體上看，我國并不承認巴塞爾協議確立的以母國監管為主的國際監管合作原則。由于我國過于強調東道國的監管，完全與強調母國監管的國際慣例相沖突，容易受到他國的同等對待，不利于我國在跨國銀行監管上的國際合作，不利于引進外資，也不利于我國銀行在國際上的競爭。我們認為，在金融業日益開放的今天，我國可貫徹巴塞爾協議確立的原則，將國內監管法律與國際監管慣例接軌，對外資銀行的監管，逐步從以東道國監管為主向以母國監管為主轉化。我國在制定有關外資銀行監管的法律法規時，應考慮與其母國監管機構合作等因素，消除與國際監管合作要求相沖突的法律障礙。我國在外資銀行監管立法中應增加監管當局之間合作監管條款，這既是國際規則的要求，也是由外資銀行業務經營與機構設置的跨國性所決定的。同時，應借鑒別國的先進經驗，既能使我國立法具有前瞻性，又能符合國際組織所提出的監管要求，體現國際性。

（二）平等互利原則

各國之間應當在平等的條件下相互承認對方的法律在本地區內的法律效力，確定和承認對方的法律所產生的合法權利和義務。在實踐中，對法律適用問題、管轄權問題和司法協助問題都要遵循這一原則。同時，也要本著靈活寬松、方法多樣的精神妥善解決跨國銀行監管中的法律沖突。

（三）對東道國經濟與金融利益實行保護原則

東道國監管的基本目標在于通過對外資銀行的運作實行管理和控制，確保外資銀行遵守東道國法律規章和本國金融市場的完整有序不因外資銀行的進入而受到損害。

為了防止監管漏洞，保護自身利益，東道國監管當局應當適時評判有關外資銀行的母國并表監管的能力和效果，當斷定某一外資銀行并未受到其母國當局的并表監管或母國監管不充分時，東道國應限制或禁止該銀行在本國境內設立或繼續經營。巴塞爾委員會1992年《關于監管國際性銀行集團及其跨國分支機構最低標準的建議》規定東道國可依據審慎經營的原則，對母國監管能力未達到令人滿意程度的銀行實行禁止進入。1991年美國《加強外國銀行監管法》也規定除非外國銀行在其所在國（母國）受到全面的監管，且承諾依美國金融管理機構要求提供有關資料和信息，否則該銀行不得在美國境內營業。實施這一原則，要求東道國在對外資銀行的監管中，要注重保護本國金融業甚至整個經濟免受外來干擾和控制，以保護本國的金融秩序的穩定。在1994年《服務貿易總協定》生效后，作為WTO的成員國將承擔允許其他成員國的金融機構進入本國市場的國際義務。因此，甚至那些原來對外國金融機構持排斥態度的國家，也改為實施有限度的保護主義政策。目前采取這一原則的大多為發展中國家，也包括一些發達國家。

三、跨國銀行監管中法律沖突的解決途徑

在我國對外資銀行的監管立法中，沒有涉及國內法律與外國法律之間的沖突及解決方法。一般情況下，當我國法律與外資銀行的母國法律有沖突時，可適用國際條約或國際慣例，但若國際條約或國際慣例對某些問題也無規范時，應適用何國法律或應采取何種手段處理問題，在我國外資銀行的監管立法中沒有提及。實踐證明，可以有沖突法解決方法和實體法解決方法兩種途徑：

（一）沖突法解決方法

沖突法解決方法，是通過國內法或國際條約中的沖突規范去找出涉外法律關系所應當適用的準據法。即通過制定國內或國際的沖突規范來確定跨國銀行監管中，各種不同類型的涉外法律沖突應適用何國法律，從而解決跨國銀行監管中的法律沖突。通過制定國內或國際的沖突規范，只指出適用哪個國家的法律來調整某種涉外法律關系當事方的權利義務，而不直接規定當事方的實體權利和義務，所以它只是一種間接的調整方法。

適用沖突規范解決法律沖突的過程，也就是選擇適用內國實體法或外國實體法調整涉外法律關系的過程。適用沖突規范的結果將出現兩種情況：一種是當沖突規范指向內國法時，適用內國實體法；另一種是當沖突規范指向適用外國法而這種外國法的適用對內國有利或無損內國主權時，適用外國實體法，即在一定條件下適用外國實體法。法律沖突實際上就是法律適用的沖突，而沖突規范恰恰就是指定適用的法律的，因而，它是一種有效的方法。但用沖突規范來解決法律沖突問題也并不是沒有缺點，因為沖突規范只是指定了所要適用的法律，該種方法只作法律適用的選擇，并不問該管轄權地區有無調整該法律關系的法律和具體內容如何，因而缺乏針對性，它只能是解決法律沖突的一種方法而非唯一方法。

外資銀行是根據我國法律、法規在我國境內設立的金融機構，從維護我國利益出發，當我國法律與國外法律發生沖突時，應優先適用我國法律。但鑒于其業務經營的國際性，還應根據國際法原理進行規范。

（二）實體法解決方法

實體法解決方法是指各國通過協商，制定統一的實體法來進行調整的方法，即有關國家通過雙邊或多邊的國際條約和國際慣例來直接確定當事方權利義務，從而避免或消除法律沖突。這是一種直接的調整方法，運用這種方法，可以更快更直接地調整涉外法律關系。不過，這一方法也有一定的局限性。用制定國際間統一適用的實體法的方法，雖然可從根本上消除產生法律沖突的可能性，但是建立這種國際間統一適用的實體規范并不是很容易，并且由于各種原因，目前在世界范圍內制定出一個統一適用的實體規范幾乎是不可能的。這樣，雙邊合作與協調就成為跨國銀行監管實踐中最常見的方法，從某種意義上講，也是各國所做的“無奈”但卻有效的選擇。主要原因是缺乏一個具有廣泛適用效力的統一國際規則，而雙邊行動比較靈活，牽涉面小，各方容易達成一致。然而，在存在多個適用明顯不同的法律制度的情況下，解決跨國銀行監管中的法律沖突還需要區域性或多邊國際合作與協調。

總之，由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產生不同的后果，直接影響當事方利益的實現，因而法律適用是一個重要且敏感的問題。實體法和沖突法兩種方法都各有優勢和不足，因而兩者要結合起來應用。解決跨國銀行監管中的法律沖突時，一方面應大膽使監管跨國銀行的法律與國際接軌，另一方面在承認各國國情尤其是經濟發展水平差異的現實前提下，努力使跨國銀行監管法律沖突的間接解決機制——沖突規范開明化、完善化。

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