簡析締約過失責任制度

[摘 要]締約過失責任制度是違約責任和侵權責任的補充，締約過失責任的承擔以違反先合同義務為前提，其賠償范圍以受害方信賴利益的損失為限。締約過錯一方應當對相對方承擔損害賠償責任，使無過錯一方的信賴利益損失得以救濟。

[關鍵詞]締約過失責任；誠實信用原則；先合同義務；訂立合同過程 [中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2008)04-0091-02

一、締約過失責任概述

(一)締約過失責任的概念

關于締約過失責任理論的由來，其說法主要有以下幾種：其一締約上的過失責任是指締約人故意或過失違反合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應承擔的民事責任。其二是指在合同訂立過程中，一方因違背依據誠實信用原則所應負有的義務，而致對方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。其三于締約之際，尤其是在締約談判的過程中，一方當事人因為非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則(而非依侵權方面的規定)負責。其四在契約締結交涉開始以后，雖未締結完成，但在交涉階段中產生了信賴關系時，若造成一方當事人的損失，亦須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務。其五締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任。其六締約過失責任是指締約一方當事人，違反依誠實信用原則所應承擔先合同義務，而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事責任。^〔1〕本文認為締約過失責任是介于“合同責任”與“侵權責任”之間的一種特殊的民事責任，是以當事人一方或雙方因違反某種義務，導致某種損失的發生，而應該承擔的民事責任，是一種法定責任。

(二)締約過失責任的特點

筆者認為締約過失責任應有以下五個方面的特點。 首先，先合同義務之違反，即締約過失責任的法定性。先合同義務不是完全基于當事人之間意思自治而產生的義務，而是社會所施加的一種義務，在我國《合同法》第42.43條之中已經有明確規定，是法定義務。^〔2〕其次，發生于締約過程中，即締約過失責任的階段性。締約過失是締約之際的過失，發生在締約階段，當事人之間并不存在合同關系。再次，誠實信用原則之違反，即締約過失責任的公平性。當事人為締約而進行協商過程中，已由一般的普通關系進入一種法律的信賴關系，由于這種信賴關系比一般關系更為密切，也更具有直接的利益關系，即當事人對因締約形成的信賴關系的破壞是締約過錯責任形成的主要形態。依該項原則是當事人按締約過錯的程度承擔責任大小的依據。^〔3〕最后，締約過失責任的補償性。締約過失責任是一種補償性的民事責任。

二、締約過失責任的構件要件

締約過失責任是對締約過程中當事人所受損失予以補償的法律制度，但并非只要當事人有損失即成立締約過失責任。一般講，締約過失責任需符合以下幾個要件。

首先，必須是在締約過程中。締約過失責任必須發生在締約訂立的過程中。此時間界限應以合同生效為準，個人認為合同雙方首先要有想要簽訂合同的意思表示，或者一方有故意或者過失讓另一方誤以為自己有簽訂合同的意思表示，合同未成立之時的損害為締約上過失責任；但有時合同雖成立，但離生效還有一段時間，抑或雖成立但缺少生效要件而未生效，此時所生損害亦為締約上過失責任。^〔4〕其次，當事人存在違反先合同義務的行為。先合同義務，是指締約人在先契約階段，即在要約生效至契約生效這一接觸磋商過程中，違反通知、說明、保護、照顧、忠實等附隨義務。 再次，必須造成對方損失。有損害事實的存在是締約過失責任的必備構成要件，締約過失責任以彌補損失為宗旨，無損失即無賠償。第四，締約人違反先合同義務時必須有主觀過錯。這是構成損害賠償責任的主觀要件。締約人一方或者多方，必須有主觀上的過錯或者故意。最后，當事人違反先合同義務的主觀過錯行為與受害人的信賴利益損害結果有因果關系。只有當締約中的信賴利益損害同時具備以上五個條件時，才產生相應的賠償責任，缺一不可。

三、締約過失責任與違約責任的區別

兩者存在明顯的差異，主要表現為：第一，責任性質不同。違約責任是一種約定之債，當事人可以在合同中約定標的、數量、質量等具體要求，還可以約定違約責任及違約金數額，或約定損害賠償的計算方法；^〔5〕也就是說合同責任除了賠償責任外，責任方式的選擇權在債權人一方，有一定的任意性。而締約過失責任只有一種損害責任，且僅僅是基于信賴利益而尋找一種補償的救濟，屬于補償性的責任方式。而締約過失責任是一種法定債，它是法律直接規定而產生的，不是當事人之間的約定產生的，它的責任是法律規定的，當事人不能任意選擇，它不能適用違約金。第二，歸責原則不同?！逗贤ā穼Σ煌瑱嘁娴谋Ｗo采取的保護方式不同，違約責任采用嚴格責任原則，而締約過失責任的承擔以過錯責任原則為前提。第三，責任形成的起始點不同。締約過失責任與違約責任的形成的起始點是不同的，主要是以合同生效為臨界點，當事人雙方有意圖訂立契約到合同生效之前發生的損害賠償責任應為締約過失責任；在合同生效之后，義務人不履行合同義務形成的責任為違約責任。 第四，賠償范圍不同。合同違約情況下，權利人可依法主張履行利益的請求權，包括現有利益損失的請求權和可得利益損失的請求權；而締約過失責任權利人所遭受的是因信賴合同有效成立而受到的信賴利益損失，故其只能就其信賴利益損失主張權利，且以不超過履行利益為限。 第五，免責問題不同。合同成立后，可因不可抗力等法定事由而免除違約責任；而締約過失責任不存在免責問題，因為要約、承諾階段不存在實際履行問題，故在此階段，當事人之間要么不存在實際損失。

四、我國締約過失責任制度

(一)對《合同法》中締約過失責任認識

1.對《合同法》第四十二條規定的三種情形的理解

(1)“假借訂立合同，惡意進行磋商”。在這種情況下，一般是指締約一方當事人并無訂立合同的意思，而只是為了損害對方利益，或者國家利益、集體利益或第三人利益。

(2)“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。在這里，對于哪些情況應認定為“重要事實”卻無明確規定。在司法實踐中，下面幾種情形一般可作為“與訂立合同有關的重要事實”：1)隱瞞己方真實的財產狀況和履約能力，為達到訂約目的，任意吹噓，夸大其詞；2)對產品的隱蔽性瑕疵不予告知；3)對產品的性能、使用方法等故意不予正確告知。

(3)“其他違背誠實信用原則的行為”。這主要是指違反先合同義務之行為，筆者認為：此時應分情況而定。其一，應將締約過失責任界定在要約發出之后承諾之前，此時要約人和承諾人都要負擔先合同義務，對于要約人而言，其負有不得隨意撤銷要約等義務；對于承諾人來說，其雖取得承諾的權利，但基于誠實信用原則也應擔負一定的義務，如協助、保護等義務。此時，無論是要約人遭受損失，還是承諾人遭受損失，如果證明是因對方未履行義務所引起的，都有權要求對方予以賠償。^〔6〕其二，在一些例外場合也可以將締約過失責任界定在要約發出之前，在該場合下要約人或承諾人要負擔一定的先合同義務。該例外場合在實踐中的判定應遵循兩個標準：第一，在不能適用侵權等民事責任時，基于保護一方當事人的利益，此時賦予一方當事人以先合同義務，要求其對另一方所遭受的損失承擔締約過失責任。第二，一方當事人須有訂約的意圖。^〔7〕一般而言，一方當事人發出要約邀請，而另一方當事人與之進行談判磋商，此時應認定當事人具有訂約的意圖。因此，在該例外場合，應將這種先合同義務界定在發出要約邀請之后進行磋商之時。

2.《合同法》第四十三條之分析理解

《合同法》第四十三條規定了一方當事人的保密義務，即當事人在締約過程中，應當承擔不得泄露對方當事人的商業秘密和不正當使用對方當事人商業秘密的義務。該義務是基于誠實信用原則而產生的附隨義務，如果締約一方當事人破壞了對方當事人的這種信賴，造成其信賴利益的損失，理應承擔一定的賠償責任。但這種賠償責任是否就是締約過失責任?我認為，此時應分情況而定：其一，在合同成立之前，當事人一方泄露或者不正當使用對方商業秘密的，是締約過失責任；其二，在合同有效成立之后終止之前，一方當事人泄露或者不正當使用對方商業秘密的，其承擔的賠償責任已不再是締約過失責任。此時，當事人一方應承擔的是違約責任；其三，如果當事人一方的行為發生在合同終止之后，此時，當事人所違反的保密義務是一種后合同義務。與違反一般合同義務相同，其應承擔違約責任。

(二)《合同法》中締約過失責任的完善

1.應注重締約過失責任的重要性。筆者認為對于我國締約責任制度還需要進一步的完善，應該更加重視締約過失責任在民事法律責任當中的地位。當事人必須提高自己的法律意識，遵守法律的規定，懂得用法律來保護自己的合法利益不受侵害，所以當事人應謹慎簽訂合同。

2.《合同法》中的完善?！逗贤ā返?2條(一)、(二)項具體描述中均強調了締約過失責任的故意與主觀惡意(一般也是指故意)，造成這種現象仿佛只有主觀故意才能構成締約過失責任的錯覺(而實際上締約過失責任在主觀上也可由過失構成)，如此容易引發當事人的誤解，不利于司法實踐，所以，筆者認為應當明確的將過失也納入締約過失責任的主觀范疇，增強締約過失責任立法的嚴謹性和可適用性。第43條之“無論合同是否成立”的表述不當，筆者認為改為“無論合同是否生效”會比較妥當，因為對于附加條件、附期限或法律規定完結特定手續才生效的合同而言，合同的成立與生效時間并不一致。

3.司法解釋的完善。《合同法》對于締約過失責任的規定過于籠統和簡單，而締約過失責任制度要去調整的都是其范圍內的復雜多變的現實的社會關系，這樣在適用問題上操作起來比較困難，這就需要相關司法解釋的出臺，重視對司法判例及學說的總結歸納，不斷的完善我國已經形成的締約過失責任制度。對于締約過失責任的規定，其內容并不是很完善，比如損害賠償的范圍仍未明確、締約過失責任類型列舉不夠、缺乏對信賴利益的界定、沒有規定訴訟時效等等，有待在以后的立法中予以充實和改進。

[參考文獻]

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〔7〕孫禮海.中華人民共和國合同法立法資料選〔G〕.北京：法律出版社，1999：168，603-603.

〔責任編輯：金風平〕