董保華：《勞動合同法》倒退了二十年

“我已經被封殺了！”這是記者找到董保華時，他說的第一句話。

董教授特有的學者式幽默，使我們的談話一開始就進入了輕松的氛圍。

《新財經》：在《勞動合同法》出臺之前，您是第一個喊“狼來了”的人。為什么？

董保華：《勞動合同法》是2007年3月20日公布的，我3月22日就發表了一篇長文，闡述自己對這部法的不同觀點。當時，很多人都認為我是在為難誰，提示眾人要注意福音中的雜音——我就是那個所謂的“雜音”。

我很早就說過，《勞動合同法》會導致三波裁員潮，第一波是《勞動合同法》實施之前，第二波是原有合同到期的時候。現在，這兩波裁員潮都已經發生了。第三波應該是在要轉成固定期限勞動關系的時候。我希望第三波能夠避免，但愿是我說錯了。

《新財經》：可以感覺出，您對《勞動合同法》的出臺有不同意見，您認為它最大的問題在哪里？

董保華：脫離實際。制定這部法的人完全不了解中國的實際情況。一部法的制定，不能僅憑內心的善意，必須要有實踐。任何法律法規的設立都是一柄“雙刃劍”。

我認為，國家在制定相關法律時，不僅要從維護勞動者權益的角度考慮，還要從勞資關系的穩定，以及由此給國家未來工業布局可能造成的影響上來考慮。

更何況其中還有部門利益。好比說廚師燒了一桌菜，這菜好吃不好吃，要真正吃菜的人來評定。

《新財經》：您這個“雙刃劍”的理論我也聽說過，好像遭到了很多專家的反對？

董保華：是。有人出來批評我，說這是專家誤導。說我混淆“鐵飯碗”的概念。澄清說，《勞動合同法》不是鐵飯碗，讓我說成了鐵飯碗。我只能說，是不是“鐵飯碗”的概念不重要，但是，在制定法律的時候，是不是按照“鐵飯碗”制定的？

我給你講一個情況，在《勞動合同法》二讀稿的時候，我就送過去一個書面材料，說這部法有可能導致“鐵飯碗”，我一直認為中國不要搞“三鐵”（鐵飯碗、鐵交椅、鐵工資）。我說了這話以后，8月19日，此次法案的起草牽頭者、全國人大法工委副主任到上海來參加一個活動，在講話時說到一個概念，“重拾鐵飯碗”。當時下面坐著500多人，此言一出，引起一片噓聲。但是，事過不久，他改口了，說沒有說過這話，這是專家誤導。他贊成一條船理論——當泰坦尼克號沉船的時候，應該先救老弱病殘，死的應該是船長。他說不能把老弱病殘打下水去，說這是人類的倫理道德。從倫理道德上說，老弱病殘是不能被打下去，但不應該由企業背著，這應該是國家的責任。國家收的稅干什么去了？

我說的所謂“鐵飯碗”就是兩層意思，第一，國家把應該承擔的責任轉嫁給了企業。第二，這種轉嫁給使企業背負了很多“老弱病殘”，會導致企業用工不靈活。

《新財經》：“鐵飯碗”不光是專家爭論的焦點，同樣也是企業最頭疼的問題。政協委員張茵在“兩會”上同樣提到了這個問題，認為應該取消無固定期限合同。但參與制定《勞動合同法》的專家說，“無固定期限合同”并非不能解雇員工。您怎么看？

董保華：其實，無固定期限合同本來就有，問題是，“有固定”和“無固定”到底有什么區別。表面上看就是一個終止權沒了，實際上，當企業要辭退員工時，沒有了終止權以后就需要舉證證明。比如說，員工不能勝任，你要對他進行培訓和調整工作崗位。你要三次舉證證明他不能勝任。既要證明原合同無法履行，又要證明他調整工作崗位后依然無法勝任，你想想看，企業又不是公安機關，證明來證明去，哪里經得起這樣的證明呢？所以，表面上說可以解除合同，但實際上很困難，難到無法解除。

這就相當于一對夫妻，我要你證明感情破裂，如果證明不了就不許離婚。怎么證明？我們就打一架？這樣的結果當然會把勞動關系搞惡化。其實，結果已經很明顯，對企業來講，這部法是不好的。

《新財經》：當將一種責任上升到法律層面的時候，似乎反而容易出現問題？

董保華：法律是一種底線性規定，不要說國外怎么樣。法律是要讓各種企業都能活動，不只是只有與員工建立了長期穩定關系的企業能存活，那種用工相對靈活的企業就不能存活。法律和人力資源管理是有一定區別的，后者可以去追求一種社會責任，追求世界上最好的。但是，法律不能說，世界500強以內的企業就能存活，之外的就不能存活。法律是一個底線，你把底線定得這么高，當然會出問題了。

實際上，從《勞動合同法》的相關規定看，是回到了80年代的后期，也就是倒退了二十年。

《新財經》：為什么這樣說？有什么依據？

董保華：道理很簡單，我們只要去做一個對比，跟80年代后期的相關規定對比。比如，我們把1988年的相關規定跟2008年規定做對比，在勞動用工的解雇上，哪個緊，哪個寬？我可以毫不猶豫地告訴你，80年代后期的法律更寬松。

很多人只注意了“鐵飯碗”，很少注意“鐵交椅”。不要忘了，當時我說的是“三鐵”，現在人的眼光恰恰就注意了鐵飯碗，這只是其中一“鐵”，不是最重要的。80年代對普通工人是沒有鐵交椅的。比如，那時候的企業是有權調動員工的，如果員工不服從調動，是要承擔違紀責任的。但根據《勞動合同法》規定，企業是完全無權調動員工的，調動崗位要雙方協商決定。比如，假設一個人不能勝任現在的5000元的工作崗位，調整去4000元的崗位，員工不同意，就不跟企業協商。這當然就是張五常說的“包懶漢”了。

《新財經》：您覺得怎樣做是比較合適的？

董保華：我覺得中國走“無固定期限合同”的道路是對的，但是，要放松解雇保護。搞無固定期限合同就是搞收緊終止，要放寬解雇，讓大家（企業）不懼怕。不是說無固定期限不好搞，而是要有條件。

《新財經》：還有一個爭論的焦點就是對“事實勞動關系保護”問題。這個問題在之前的《勞動法》已經涉及到了，這次怎么又引起了爭議？

董保華：我覺得對事實勞動關系保護的力度，在2005年勞動部的文件中就已經達到了：事實勞動關系應該視同正常勞動關系對待，如果解除勞動關系應該給予員工補償，而且標準還要稍微高一些。假如工資不能確定的話，還要從優確定。作為一個基本政策，關心弱者是對的，但不要過分夸張，過分夸張不是我們經濟能承受得住的。

事實勞動關系到底要解決什么問題？簽合同是目的嗎？我認為，這部法的目的其實是要通過簽合同，更大規模地推動社會保險制度的建設。《勞動法》本來就是要求加社保，如果加大事實勞動關系力度，無非是要求加社保。加社保的問題那么簡單嗎？不同層次的員工對社保的態度是不一樣的。對中上層員工來講，當然希望加社保。但對農民工而言，他們希望嗎？以深圳為例，在一個地方工作十五年，現實嗎？據我了解，幾十萬的農民工，大部分人都要求退保。

《新財經》：社保跨區域的問題，明年就可以解決嗎？

董保華：我預言一句，十年別想解決。這就是勞動部長的天真。你搞了一個辦法，就什么問題都解決了？首先，他的辦法是不對的。辦法就是加強統籌，以前是縣級統籌，之后是省級統籌，省級統籌又怎么樣？上海不就是省級統籌嗎？轉移問題解決了嗎？其實，統籌只有一種方法才能解決，只有國家級統籌。但是，可能搞國家級統籌嗎？各地的薪資情況天差地別，社保的標準相差太大，這樣統籌，誰社保標準高誰倒霉。

《新財經》：聽了那么多，您說的幾乎都是《勞動合同法》的滯后和缺點，有沒有比之前改進的地方？

董保華：跟你說老實話，在上海，我們曾經做過一次討論，大家也總是想，一個法的修改總有比以前好的地方。結果我們還真沒找到。真難啊！我只能說，可能是我們找得不夠。

《新財經》：那我想知道，實施細則為什么沒有出來？

董保華：實施細則出不來，在2008年8月份之前不可能出來。

《新財經》：您為什么這么認為？

董保華：聰明的決策，就是此時不做任何決策。

《新財經》：按您的意思，下一步該怎么辦？

董保華：我提過很多建議。我建議不搞實施細則，下放權限讓地方搞。讓各個地方自己去搞，拿出各種方案，然后國家針對不同的區域擰緊或者放寬。

桌子是80年代的桌子，如果按照這個桌子去配椅子，配的結果依然是回到了80年代。其實，我們已經配過幾把這樣的椅子了，“休年假的規定”，“勞動爭議調節動態規定”，“促進就業規定”，都在往80年代走。如果繼續配下去，會很危險。 如果說還有救的話，就是把桌子配椅子的事情停下來，國家不要繼續配下去了，讓地方自己去配。他們配成什么樣子，國家再針對收集上來的方案看看怎么配才好。