落實十七大精神 合力推動創新型國家建設（二）

為深入學習貫徹十七大精神，推動實施知識產權戰略，建設創新型國家，2007年10月，國家知識產權局與中國資產評估協會聯合舉辦以“知識產權戰略與資產評估”為主題的論壇。本次論壇分企業自主創新與資產評估、知識產權交易與資產評估、知識產權金融創新與資產評估、知識產權保護與資產評估四個專題進行了研討。探討如何充分發揮資產評估在知識產權創造、管理、保護、運用方面的作用，增強自主創新能力，加快轉變經濟發展方式，推動創新型國家建設。來自財政系統、知識產權管理系統、相關政府管理部門、評估界、法律界、金融界、企業界及高等院校的領導、專家、執業人士共計300多人參加了論壇。

財政部副部長朱志剛、國家知識產權局局長田力普、副局長張勤、財政部部長助理丁學東出席論壇，并發表精彩演講。為論壇帶來兩部門如何合力推動實施知識產權戰略、建設創新型國家的思路與構想。科技部、商務部、最高人民法院、銀監會、中國資產評估協會的領導，以及其他嘉賓也發表了精彩的演講。這次論壇為政府部門、評估行業、企業、學術界深入探討，加強各方合作，發揮各自優勢，共同推動實施知識產權戰略提供了一個交流與合作的平臺。

知識產權戰略是一個復雜的系統工程，需要發揮各個方面的作用。評估行業是實施知識產權戰略的一支重要力量，知識產權資產評估是實施知識產權戰略的一個重要環節。知識產權的轉讓、質押、出資、損害賠償等，都需要資產評估機構進行價值評估。隨著市場經濟的發展和知識產權戰略的實施，傳統企業的技術改造和創新步伐不斷加快，高新技術企業不斷涌現，知識產權的創造、管理、保護和運用活動將越來越多，知識產權的供給和需求將更加旺盛，知識產權的交易將更加頻繁。這為評估行業帶來了新的機遇，也提出了新的要求，資產評估行業又站在了一個新的發展起點上。這就需要廣大業內人士積極做好準備，以飽滿的熱情、精湛的專業技術，迎接知識產權戰略的實施。

為使廣大關心評估行業發展的業內外人士了解更多會議的詳細內容，本刊上期登載了有關領導及部分嘉賓的演講內容。本期繼續選登，以饗讀者。 ——編者

第一單元：企業自主創新與資產評估

此單元的演講嘉賓為財政部企業司副司長宋康樂，科技部政策體改司綜合與政策處處長蘇靖，中評協副會長、秘書長劉萍，上海汽車集團股份有限公司副總裁汪大總。幾位嘉賓分別從政策層面、行業管理層面、企業管理層面發表了精彩的演講，為發揮資產評估作用，促進企業自主創新提出了新思路。

宋康樂副司長在題為“充分發揮資產評估作用 推動企業自主創新”的演講中，從政府層面指出，支持企業自主創新是公共財政的重要政策目標，中央財政將不斷完善政策體系，拓展政策支持范圍，優化支出結構，為自主創新創造良好的政策環境。他還強調，要充分認識和積極發揮資產評估在企業自主創新中的作用，保障資產評估服務企業自主創新的健康有序發展。

劉萍秘書長在題為“資產評估行業積極服務知識產權戰略”的演講中，從三個方面就資產評估行業積極服務知識產權戰略與大家進行了交流和探討。劉萍秘書長指出，面對國家知識產權戰略對知識產權評估提出的新要求，資產評估行業已從指導思想、自律管理體系、評估隊伍建設、理論研究及知識產權評估實踐等方面做好了準備。今后要繼續加強與國家知識產權局的合作，完善準則體系，加大對評估師的培訓力度，夯實基礎，擴大知識產權評估的國內外影響，進一步發揮資產評估在知識產權戰略實施中的作用。——編者

促進企業自主創新的政策導向

科技部政策體改司綜合與政策處處長蘇靖

建設創新型國家，關鍵是要讓企業成為技術創新的主體，而增強企業的自主創新力，迫切需要有力的政策支持。自主創新的相關政策還沒有擺在國家的重要位置，特別是激勵企業成為技術創新的主體和支持自主創新的政策還顯薄弱；經濟政策著力于宏觀經濟的調控與科技政策提高科技創新能力之間的協調；增強自主創新能力的政策體系還未形成有機的整體。重點需解決的政策包括：加強鼓勵創新的財稅政策；政府采購要支持自主創新等。

配套政策的相關情況

2006年，發布了規劃綱要的配套政策60條，這一配套政策突出了自主創新主線，以營造有利于自主創新的環境為中心，以促進企業技術創新為重點。配套政策的特點：一是采用綜合措施，針對科技政策和經濟政策不協調的問題，綜合采用投入、稅收、金融、政府采購、貿易、知識產權等政策，以激勵企業成為技術創新的主體；二是在經濟政策與科技政策相互協調上有實質性的突破，特別是在稅收、金融、貿易、政府采購等與企業創新密切相關的方面形成自主創新的政策合力；三是注重政策的可操作性，使政策能夠切實解決在創新過程中遇到的一些實際問題，力求增強可操作性。

配套政策的內容包括投入、稅收、金融、政府采購、引進消化吸收再創新、創新和保護知識產權、人才隊伍、教育和科普、科技創新基地與平臺、加強統籌協調等十個方面的內容，圍繞企業的創新需求，以求創新活動更為順暢。

《配套政策》的進展和突破點

（一）科技投入政策

一是提出要建立多元化、多渠道的科技投入體系，使得科技投入的水平同創新型國家的要求相適應。二是明確規定了確保財政科技投入的穩定增長。提出各級政府都要把科技投入作為預算保障的重點，在年初預算編制和預算執行當中的分配，都要體現法定增長的要求。三是提出要切實保障重大專項的順利實施。《配套政策》中提出重大專項在報經國務院批準后，統籌落實專項經費，以專項計劃的形式逐項啟動實施。重大專項的經費不在現有的經費里。四是優化了財政科技投入的機構。財政科技投入重點支持基礎研究、社會公益研究和前沿技術研究；合理安排科研機構正常運轉、政府科技計劃（基金）和科研條件建設等資金；建立對公益性行業科研的穩定支持機制；政府科技計劃重點解決國家、行業和區域經濟社會發展中的重大科技問題。五是提出要發揮財政基金對激勵企業自主創新的引導作用。要整合政府資金，加大支持企業開展技術創新和消化吸收再創新的力度；引導和支持大型骨干企業開展競爭前的戰略性關鍵技術和重大裝備的研究開發，建立技術創新平臺；要加強面向企業技術創新的服務體系建設；加大對科技型中小企業技術創新基金等的投入力度。

（二）稅收政策

稅收政策對企業的發展關系極為密切，在稅收配套政策上也有突破：一是允許企業按當年實際發生的技術開發費用的150%抵扣當年應納稅的所得額。當年抵扣不足的部分，可按稅法規定在5年內結轉抵扣。二是企業提取的職工教育經費在計稅工資總額2.5%以內的，可以在企業所得稅前扣除。在加速折舊上也有一些明確的規定。三是企業用于研究開發的儀器和設備，單位價值在30萬元以下的，可以一次或分次攤入管理費，其中達到固定資產標準的應單獨管理，但不提取折舊；單位價值在30萬元以上的，可采取適當縮短固定資產折舊年限或加速折舊的政策。四是提出對高新技術企業機構進行增值稅改革，就是把生產型的增值稅轉向消費型，由國家統籌安排。五是國家高新技術產業開發區新創辦的高新技術企業，經嚴格認定后，自獲利年度起兩年內免征所得稅，兩年后按一定的稅率征收企業所得稅。六是完善高新技術企業計稅工資所得稅前扣除政策；七是對符合國家規定的企業技術中心、國家工程（技術研究）中心等單位，進口規定范圍內的科學研究和技術開發用品，免征進口關稅和進口環節增值稅。另外，還有對投資企業的政策，如避免重復征稅的問題；對符合條件的科技企業孵化器、大學科技園自認定之日起，一定期限內免征四項稅收的政策。

（三）金融政策

針對金融政策方面存在的問題，一是加強政策對自主創新的支持。主要包括政策性的金融機構對國家科技重大專項、國家重大科技產業化項目的融資提供貸款；國家開發銀行為高新技術企業發放軟貸款，用于項目的參股投資；中國進出口銀行設立特別融資賬戶，對高新技術企業的進出口提供融資支持等。二是改善對中小企業開展科技創新的金融服務。商業銀行對創新活力強的科技型中小企業予以重點扶持；建立中小企業信用擔保機構，建立擔保機構的資本金補充和多層次風險的擔保分擔機制；政策性銀行、商業銀行和其他金融機構開展自主知識產權權利質押業務試點。三是加快發展創業風險投資事業。鼓勵有關部門和地方設立創業風險投資引導基金；支持保險公司通過股權、債權投資等方式投資創業風險投資企業；允許證券機構開展創業風險投資業務等。四是建立支持自主創新的多層次資本市場。縮短中小企業板公開上市輔導期，簡化審核程序，加快上市進程并適時推出創業板。

（四）政府采購政策

一是建立財政性資金采購自主創新產品的制度。建立自主創新產品的認證制度，建立認定標準和評價體系，確定政府采購自主創新產品目錄。政府采購必須優先購買列入目錄的產品，優先安排采購自主創新產品的預算。國家重大建設項目以及其他使用財政性資金采購重大裝備和產品的項目，有關部門應當承諾采購自主創新產品作為申報立項的條件。二是改進政府采購評審方法，給予自主創新產品優先待遇。其中以價格為主的評標和以綜合為主的招標等，都做出了有利于自主創新產品的一些規定。三是建立激勵自主創新的政府首購和訂購制度。國內企業、科研機構生產或開發的產品，若符合國民經濟發展要求和先進技術發展方向，具有較大市場潛力，并需要重點扶持的，經過認定，政府可進行首購，由采購人直接購買或者政府出資購買。四是發揮國防采購扶持自主創新的作用。若自主創新產品和技術滿足國防或國家安全需求的，應優先采購。

（五）知識產權政策

規劃綱要提出，要在激烈的國際競爭中掌握主動權，就要擁有一批自主知識產權，推動科技成果的擴散和應用。目前，在知識產權中存在的問題，一是自主知識產權數量很少。在三方專利當中，中國只占0.3%；國內發明比例比較小，2005年國內發明專利僅占國內三種專利的36.4%，而外國在我國申請的發明專利占了86.6%；本國人發明的專利授權比例比較低，2005年，本國人所占比例只有38.8%，很多是通過國外的跨國公司申請的。二是國內企業申請的專利少。一些核心的領域，像無線電傳輸、移動通訊、半導體、西藥、計算機等，大多為外國人申請、掌控。三是知識產權保護意識和管理能力不高。知識產權管理人才缺乏，管理經驗不足，相應的服務平臺也不健全。在知識產權政策上，提出掌握關鍵技術和重要產品的自主知識產權，包括編制、掌握自主產權關鍵技術和重要產品的目錄；支持和形成一些優勢企業，建立知識產權平臺；要積極參與制訂國際標準，推動以我國為主形成技術標準的機制。

加強知識產權保護 提高企業核心競爭力

上海汽車集團股份有限公司副總裁 汪大總

中國的汽車工業正進入產業發展機遇期和黃金期。在“十五”期間，中國的汽車產量增加了3倍，轎車增加了4倍。據國家信息中心預測，2020年，我國汽車產量將達到1500萬輛，超越美國而成為世界第一大汽車市場。這既是機遇，又是挑戰。

企業的可持續發展

上個世紀20年代，美國一些公司在這種高速發展時期抓住機遇、做強做大的成功經驗值得我們借鑒，企業要做到可持續發展，需要創新與國際化兩個關鍵要素。

上汽自主創新和自主品牌研發

上汽要打造具有核心競爭力和國際經營能力的汽車大集團，首先就要打造一個非常強大的、第一流的自主開發的工程體系。自主開發、聯合開發、超前開發是上汽三個層面的開發思路。“十一五”期間，上汽自主品牌將打造5大平臺、5個發動機系列、20余款發動機以及30款車型，將覆蓋主流車領域各細分市場，并形成自主開發經營體系。

在開發產品、滿足市場需求的同時一定要打造一個強大的工程體系。同時，利用世界汽車市場很多資源可以為我所用的優勢，充分全球化，以此整合資源。上汽建有上海汽車技術中心；在韓國收購了韓國第四大汽車公司——雙龍汽車公司；在英國建立了英國技術中心。從而形成了自己的三大核心團隊。

上汽新能源策略與實踐

瞄準世界汽車工業技術發展路線，著眼于為國家能源戰略服務的大局，上汽積極研發節能汽車，發展新能源技術。一是加快推進混合動力汽車的產業化。如上汽研制開發了一款完全自主知識產權的中度混合動力樣車。該樣車可實現同比節油15%以上。二是積極探索代用燃料汽車的商品化。進一步尋求代用燃料，進一步降低碳的含量。如研發了具有自主知識產權、達到歐Ⅲ標準的二甲醚城市公交客車，目前正在進行優化改進和示范運行前的各項具體準備工作。二甲醚能實現高效清潔燃燒，有望成為我國石油替代的重要途徑。三要推動燃料電池汽車研發和示范運行。燃料電池是一個新興的動力技術，完全零排放，輸進去的是氫，排出來的是水。“上海牌”燃料電池轎車最高車速可達150公里/小時，0-100公里加速時間15秒。

加強知識產權保護

加強企業知識產權保護，實施知識產權戰略，增強企業的核心競爭力，是現代企業贏得國際競爭的戰略選擇。上汽關于國際合作方面的總體原則是：不完全依賴外方；不排斥外方參與；不違反知識產權；充分利用世界資源。2006年，上汽申請專利共計335項；其中發明專利39項；實用新型專利131項；外觀設計專利165項。授權專利共計208項。其中發明專利4項；實用新型專利74項；外觀設計專利130項。注冊申請商標等共計29個。

伴隨著經濟全球化，知識產權問題對上汽是新的挑戰。經驗、實踐各方面都非常不足。制訂和完善知識產權的管理制度，加強知識產權的法律審核，同時積極取得國內外的專利保護，形成產品優勢和產業優勢，以自主知識產權為提升，創建平臺，積極開展知識產權工作的交流與合作，加快知識產權人才的培養。

第二單元：知識產權交易與資產評估

此單元的演講嘉賓為財政部經濟建設司司長王保安，商務部服務貿易司司長胡景巖，中國政法大學民商經濟法學院知識產權法研究所所長來小鵬，北京連城資產評估有限公司董事長劉伍堂，上海立信資產評估有限公司董事長張美靈，中央財經大學財政學院副院長劉玉平。幾位嘉賓分別從財政如何支持知識產權戰略實施，如何充分發揮資產評估中介服務作用以促進服務貿易中知識產權交易，知識產權交易中的法律問題、資產評估方法遴選問題，促進知識產權的產業化等問題進行了深入探討，對發揮資產評估作用，促進知識產權順暢交易提供了多層次、多視角的理論和實踐創新成果。

王保安司長在題為“積極運用財政政策 促進國家知識產權略”的演講中指出，財政在實施知識產權戰略中起著至關重要的作用。財政支持知識產權戰略不僅要加大投入，更要注重制度創新：要進一步調整財政支出結構，突出支持重點；創新財政科技投入機制，擴大創新風險投資范圍；更好地支持知識產權工作；建立科技項目績效評價體系；推進科技體制改革等，以此促進建立起“企業為主體、以市場為導向、產學研相結合”的技術創新體系。

劉伍堂董事長在題為“質押貸款中知識產權的價值評估實務”的演講中，從評估實務的角度介紹了知識產權質押貸款的現狀，以及在實踐中存在的估值和法律方面的風險問題，并分別從銀行和評估機構的角度提出了解決上述問題的途徑及應關注的重點。

張美靈董事長在題為“知識產權交易中的資產評估實務”的演講中，站在評估實務的另一個角度，從三個方面說明了知識產權交易中資產評估的重要性。并介紹了在具體的知識產權評估實務中一些需要注意的事項、具體的評估方法及評估中應注意的問題，如正確界定知識產權評估的對象和范圍；對知識產權進行科學的分類；專利權、商標權、商譽評估中需要特別關注的事項等。——編者

服務貿易發展與中國資產評估有關問題

商務部服務貿易司司長 胡景巖

服務貿易在整個世界經濟發展中正發揮著越來越重要的作用。20多年前服務貿易占全球整個貿易總量的1/7，現在已經上升到1/5。資產評估本身就屬于服務貿易的領域。目前，發展服務貿易面臨著良好的國際、國內環境和機遇，中國發展服務貿易具有較大的潛力和空間。比如，國外的銀行、會計師事務所、律師事務所已經大量在中國設立分支機構、獨資合資企業，而在國外很少有中國的企業在服務貿易領域提供服務。

隨著中國經濟社會的全面發展，中國評估行業取得了長足的發展，評估機構和評估執業人員的數量迅猛增長，評估水平大大提高。服務貿易的迅猛發展，也為評估行業的發展提供了良好的發展契機，例如，涉及外資并購等外商合作的項目，必須要進行相關評估。結合中國服務貿易的發展以及中國資產評估行業面臨的機遇和挑戰，以下幾個方面的問題值得深入思考：

（一）資產評估方法與國際接軌的問題。幾年前，在國有企業嫁接改造、跟外方合資時，我們運用的評估方法評估出來的結果一般都能收到較好的談判效果。但是，隨著并購時代的到來，各種挑戰和問題隨之而來。2003年制定的《外資并購管理暫行規定》要求，外資并購我國的內資企業，特別是并購國有企業，按我國國有資產的相關管理規定，必須進行國有資產評估。對于國有資產的評估，我們過去用的基本上都是賬面價值的方法，但是外商很難接受用這種方法評估出來的結果，最終導致很多項目談不成。《外資并購管理暫行規定》的出臺避免運用賬面價值進行操作的弊端，規定應采用國際上通行的評估方法，這就為我們業內進行并購操作掃清了法律及方法上的障礙。近幾年，評估方法逐漸在與國際接軌：一方面是制訂與國際接軌的評估標準；另一方面評估操作要客觀、公正的按市場經濟、市場本身的要求確定，不能有過多的人為因素；還要注重國內評估機構與國際評估機構的交流合作。

（二）培養和造就高素質的國際化評估執業人員。我們評估人員的國際水平近年在不斷提高，但是評估師的總體水平還是面向國內市場比較多。能否承接更多的國際市場業務，很大程度上取決于評估人員的素質，比如外語不過關就大大降低了自身的競爭力。另外，境外的評估機構已經開始大量進入中國市場，如果不提高自身素質，那就很難與其競爭。因此，政府應盡量為資產評估機構培養高素質的國際化評估執業人員創造包括法律、政策等方面的條件。

（三）資產評估機構要不斷加強自身實力，提高國際競爭力。資產評估機構要想進入國際市場，就需要不斷提高自身的評估水平和知名度。同時，評估業在為中資企業，或者內資企業走出去方面也要提供更多服務。國外公司與中方合作談判過程中，雙方的無形資產(知識產權)都需要公平合理的價值評估。過去不重視無形資產的價值，導致價值被低估，民族品牌被淹沒，資產流失嚴重。今后，要在民營品牌的樹立上下功夫，就離不開價值評估這一重要環節。比如，我國的老字號同仁堂若到國外去，這個商標價值多少？就要靠我國的評估機構，按照評估準則選擇適當的評估方法，最終確定合理的、符合市場的價值，使得交易雙方都能接受。但是服務機構自身首先要有定位，不能老盯住國內的市場，而要放遠眼光，更多的考慮國際市場。包括對于一些發展中國家的企業，中國的評估機構是大的評估機構，也是國際知名的品牌，完全可以為他們的企業進行評估服務。

在服務貿易發展的大背景下，資產評估行業的發展應有更寬的視野，應多思索如何站在國際市場這個角度上拓寬自己。當然，資產評估服務行業的發展需要一個過程，不可能一蹴而就。在當前經濟發展國際化、全球化的大背景下和我國經濟社會發展蒸蒸日上的條件下，向國際化方向發展我國評估行業的時機也越來越成熟。加之政府的目光也逐漸從貨物貿易轉移到服務行業的發展。目前政府各部門，包括評估協會和財政部對會計和評估行業相當重視，正在研究制定為這些服務行業進入國際市場相應的各方面的扶持政策。相信再過五年、十年，中國會造就出一批知名品牌的、能夠進入國際市場的大型評估機構。

知識產權交易中的法律問題

中國政法大學民商經濟法學院知識產權法研究所所長 來小鵬

一、知識產權交易制度的特點

知識產權交易在我國時間不長，與其他財產交易制度相比，無形財產的交易主要有以下幾個方面的特點：

（一）交易主體的特殊性。所謂主體的特殊性，主要指的是知識產權交易活動中，大多并非是權利人出面。知識產權交易活動中許多涉及到的是第三人。例如，版權里涉及到的表演者、唱片的制作者、廣播電視的組織者，都可能充當知識產權交易的主體。商標和專利同樣也涉及到第三人的問題。

（二）交易客體的無形性。知識產權的客體是無形的，具有可復制性、可傳播性，以及在不同的時間里可以滿足不同人的需要。盜版為什么這么多？原因就在于侵權人，當他實施某種侵權的時候，客觀上并不妨礙權利人正常行使權利。不像有形財產，一旦受到侵害，權利人客觀上馬上就無法行使權利，這個特點就使得知識產權的交易客體本身也和有形財產是完全不同的。

（三）交易內容的復雜性。這里的任何一個權利，不像其他法律制度里的某一個權利，它往往是一束權利。例如版權，在著作權法里面直接就規定了財產權有13種權利，也就是這13種權利都可以進行交易。在專利商標里，權利也同樣是多種權利組合在一起的。

（四）交易方式的多樣性。在知識產權的交易中，盡管它的變動很多，例如贈予、繼承，但是作為交易的商業的方式主要有三種，也就是知識產權的許可使用、知識產權的轉讓以及知識產權的質押。

（五）交易范圍的廣泛性。知識產權本身具有自身的特點，但是隨著知識產權交易范圍不斷擴展，知識產權本身的壟斷性和地域性，這些傳統的特點在不斷的淡化，交易的范圍現在越來越廣，與傳統的有形財產的交易方式相比，也發生了很多根本性的變化。

二、知識產權交易的客體

在知識產權交易中，最主要的是要確定交易的對象。交易對象主要涉及以下權利：

（一）著作財產權。著作財產權在著作權法里規定了13種，在評估過程中，也涉及到著作的人身權。對某一個作品進行評價，涉及不涉及有關的人身權，也是知識產權評估過程中可能要遇到的問題。

（二）專利權中的財產權。

（三）商標權中的財產權。

（四）商業秘密、地理標志、以及集成電路的布圖設計。這幾個也可以作為知識產權交易對象，當然在法律上商業秘密可能是一種狀態，還沒有進入到權利的形態下。因為在任何情況下，商業秘密一般并不叫做商業秘密權，而僅僅是一種事實的狀態，一旦對這個進行評估、交易的時候，可能也要面對跟有形財產不同的一個對象。

三、知識產權交易的主體

主體主要涉及知識產權交易的資格問題。除了法律規定的能力外，在整個知識產權交易活動中，最主要的就是看交易的人有沒有交易權利。知識產權交易的主體范圍在法律上非常廣泛，在具體認定的時候，往往涉及到對交易行為的效率問題。因為主體不合格，或者是主體資格有缺陷時，直接涉及到的問題就是交易的行為可能無效。所以，在知識產權評估過程中，必須首先尋找到真正的權利主體。

四、知識產權交易的方式——合同

知識產權交易的方式具有多樣性，最主要的有三種方式，也就是三種合同。

（一）知識產權許可使用合同

許可使用主要強調在約定期間，按照約定方式使用知識產權的全部或者部分權利，并且支付相應報酬的行為。其特點表現在以下幾個方面：

1、標的的特殊性。知識產權的許可使用，其標的僅僅限定為使用權，而不涉及所有權。在知識產權交易活動中，有可能出現所有權、知識產權和使用權的具體權能發生分離，這跟有形財產完全不同。比如版權，可能把著作權授予一方了，但是在評估該作品的著作權時，可能有著作權，還可能有載體的所有權。另外，還可能涉及到該作品著作權的使用人是誰，在這種情況下，作為許可使用主要涉及到的就是使用權。因此，在交易活動中，若是許可使用合同，它的標的本身和知識產權的轉讓以及知識產權質押本身的標的是完全不同的。

2、許可使用內容的特殊性。任何一個知識產權的內容都非常廣泛，在許可使用里就涉及具體權利的種類、地域范圍以及使用費。如果說在許可使用合同中沒有涉及到的權利，按照法律的規定屬權利人的，不是受讓人必然就獲得了這個權利。所以，在許可使用合同里，權利的種類是非常重要的一個要素。

3、形式的特殊性。在許可使用合同里，對于專利商標和著作權有明確的規定，許可使用合同要采用書面形式。在許可使用合同中，根據許可使用權利的對象不同、被許可人能力的不同，一般劃分為單向許可與整體許可、獨占性的許可、排他性許可和普通許可使用。

（二）知識產權轉讓合同

轉讓和許可使用最大的不同就是發生了所有權的移轉，這種轉讓方式可以全部轉讓，也可以部分轉讓。

在轉讓合同里，一個很重要的問題是轉讓合同的備案與登記。根據我國現行立法的規定，專利轉讓合同需進行備案和登記，著作權的轉讓也同樣涉及到質押的備案和登記。在法律上，合同是許可人、交易人、當事人雙方之間的意愿。但備案和登記是行政權力、公權力的體現。備案和登記從法律制度本身說，不影響合同本身的效力。但是我國現行立法里有些規定，不備案或者不登記合同就不生效。這一點可能涉及到國家對合同、對交易以及對許可使用的具體管理問題。

（三）知識產權質押合同

質押合同是知識產權作為債權的一種擔保的方式來設定的。質押標的具有特殊性，它的權利往往是無形的，在客觀上權利的使用也不受影響。另外，質押財產的價格必須按照現行立法的規定進行評估。評估價格對整個交易安全有一定的保障。質押合同同樣也涉及到公權力的干預，也就是審核登記和公告。

五、知識產權交易中的限制

法律賦予知識產權人壟斷性的權利，同時為了平衡知識產權人和社會公眾的利益，對權利人的權利也做了一定的限制。一要防止權利人壟斷市場。2008年生效的《反壟斷法》，第一次在立法上明確規定，經營者濫用知識產權、排除或者限制競爭的行為，是一種不正當競爭行為，也是一種壟斷性的行為。二要防止交易對象的失范。交易活動中僅僅交易的是財產權。知識產權是雙方的權利，既有財產權又有人身權，不能夠將人身權作為交易的對象。三要保證交易的公平。在交易活動中，必須要建立科學合理的交易規則，要體現誠信和公平原則，保護正常的市場秩序。四要防止不當利益的博弈。這主要指的是平衡知識產權人和社會公眾之間的利益。如，如何平衡著作權人、傳播者、使用者和社會公眾的利益等。

基于知識產權視角的無形資產評估問題研究

中央財經大學財政學院副院長劉玉平

一、無形資產的界定與知識產權的轉化

（一）無形資產的界定

無形資產評估首先應界定其評估對象。無形資產迄今為止尚無一致的、科學的定義，基本上是采用描述性定義并通過列舉來界定無形資產。例如我國1993年頒布的《企業會計準則》中主要列舉了6種無形資產，而在資產評估行業最早頒布的業務指導標準《資產評估操作規范意見（試行）》中列舉了13種。一方面無形資產的項目名稱存在混亂和不確定性；另一方面，無形資產界定依據也具有差異性。《國際評估準則（2001）》將無形資產定義為：無形資產是以其經濟特性而顯示其存在的一種資產；無形資產不具有實物形態；但為其擁有者獲取了權益和特權，而且通常為其擁有者帶來收益。中國2001年由財政部頒布實施的《資產評估準則——無形資產》中，無形資產是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源。

上述說明，會計準則中無形資產被認為是企業資產的一種形式，強調貨幣計量和帶來經濟利益；資產評估中所稱無形資產更多強調無形資產的經濟特性，是一種廣義資產概念。因此，資產評估中對無形資產的解釋要比會計中廣泛得多，一些在會計中不予確認的無形資產，在資產評估中則被認為是不可忽視的無形資產。

我國1993年發布的《企業會計準則》對資產定義為：“資產是企業擁有和控制的，能以貨幣計量的經濟資源。”2000年以后，資產的定義修改為：“資產是指過去的交易或事項形成并由企業擁有或者控制的資源，該資源預期會給企業帶來經濟利益。”財政部 2006年頒布的《企業會計準則——基本準則》中第二十條規定，資產是指企業過去的交易或者事項形成的、由企業擁有或者控制的、預期會給企業帶來經濟利益的資源。第二十一條規定，符合本準則第二十條規定的資產定義的資源，在同時滿足以下條件時，確認為資產：（1）與該資源有關的經濟利益很可能流入企業；（2）該資源的成本或者價值能夠可靠地計量。第二十二條規定，符合資產定義和資產確認條件的項目，應當列入資產負債表；符合資產定義、但不符合資產確認條件的項目，不應當列入資產負債表。

從會計學的角度，上述定義的資產指的是企業的全部資產（賬面）。從評估的角度，上述定義的資產及其表現對資產評估是有用的，但作為資產評估的資產與作為會計計價對象的資產卻有不同的地方。《國際評估準則》中盡管沒有明確資產評估中資產的定義，但指出了資產評估中資產與會計計價中資產具有差異的情況。可見，資產負債表中所表現的資產，并不能代表企業中所有的資產。

現代企業理論認為，企業是人力資本與非人力資本的特別合約（周其仁，1996）。作為無形資產的人力資本不為會計計價反映，但卻是企業經營活動不可或缺的資源。各種事實也表明無形資產推動了企業的發展，使其市場價值與賬面價值差距越來越大。世界著名的微軟公司，有形資產的數量僅與小型企業相差無幾，而企業的市值則超過美國三大汽車公司市值的總和。這表明，無形資產對企業未來現金流量起著十分重要的作用。

2003年的一項統計表明，2002年我國上市公司中，無形資產占總資產的比例為1.96%。而在無形資產結構中，工業產權類無形資產占無形資產的比例僅為28.23%，大量的無形資產表現為非經營性無形資產——土地使用權。這種情況，一方面是長期以來對無形資產的不重視造成的，另一方面是由于無形資產計價原因造成的。

《企業價值評估指導意見（試行）》第三十五條規定，注冊資產評估師運用成本法進行企業價值評估，應當考慮被評估企業所擁有的所有有形資產、無形資產以及應當承擔的負債。企業價值評估中，注冊資產評估師首先接觸的是企業的賬面資產，但企業價值評估所涉及的資產還有大量的創造企業價值、但在賬面中沒有反映的資產。這類資產大量的表現為無形資產。

企業價值是由企業的全部資產構成的，既有有形資產，也有無形資產；在企業有形資產一定的情況下，無形資產越多，企業價值越大。

（二）無形資產與知識產權

知識產權不一定是無形資產，但無形資產包括知識產權。知識產權作為法律術語，在我國最早出現在1986年的《民法通則》中。知識產權是指智力成果的創造人或工商業標記的所有人依法享有的權利的通稱。從本質上來說，“知識財產權是一種特權，是國家主權在所謂知識財產權的擁有者對于自己的知識產品不能占有的情況下而設定的權利”，是授予其所有者排他性支配的壟斷權，以促使其效用發揮。知識產權的特征決定了其具有帶來收益的潛在可能性，但知識產權本身并不一定是無形資產，企業中擁有知識產權數量與盈利水平并不存在相關性。因此，企業擁有知識產權，為企業的超額收益的獲取創造了可能條件，要使這種可能性變成現實，則要采取措施和創造條件，促進知識產權轉化為無形資產。

二、無形資產評估值的彈性與其隨意性的避免

無形資產評估值的彈性是客觀現實，而隨意性則是依其彈性肆意擴大的主觀行為。因此，無形資產評估值的彈性不能作為無形資產評估隨意性的理由。無形資產評估值具有彈性，除了其無形的特征以外，還有其他原因，如作為無形資產的知識產權界定的原因；不同評估方法對其結果的影響等等。正確認識其彈性產生的原因，才能有效避免其隨意性。

（一）資產評估過程中應注意區分和界定各類作為無形資產的知識產權。商標權和商譽的區別。商譽價值與企業的超額收益有關，商譽存在于少數具有超額收益的企業中。商標權與其所代表產品的超額收益有關。沒有商譽的企業，其某種產品商標權價值未必低；商譽價值高的企業，企業中產品商標權的價值未必高。

評估實踐中，一般專利權評估和商標權評估不同時進行。專利權與商標權（有觀點認為專有技術也屬于工業產權）同屬于工業產權，都有其獨立的特征，需分別評估。但在一個企業中，有時往往支持某項商標權獲利能力的是某一項專利權或專有技術，因此，某一項商標權價值中可能包含有專利權或專有技術的價值。如果再單獨評估專利權和專有技術價值，就可能造成重復評估。分析我國上市公司財務報告可以發現，企業改制上市過程中很少有商標權和專利權同時評估確定價值的情況。

專利權、專有技術與機器設備的重復主要出現在一些進口機器設備中。有的進口設備價格高于同類型設備或國內替代設備。如果該種進口設備價格高的原因是由于談判或其他個別原因所致，評估時則應按同類設備或國內替代設備價格進行評估；但如果進口設備中含有配套的專利權或專有技術，進口設備本身的性能就有別于其他同類型設備，其評估價值高是正常的。這種情況下，在評估該進口設備的同時，就不應再獨立評估與之配套的專利權或專有技術。

（二）注意分析不同評估方法對其結果的影響。《資產評估準則——無形資產》第十三條規定，無形資產評估的方法主要包括成本法、收益法和市場法，注冊資產評估師應當根據無形資產的有關情況進行恰當選擇。有時，對于同一無形資產采用多種方法時，會得出不同結果。對于如何確定評估結果，《資產評估準則——無形資產》第十七條明確規定，當對同一無形資產使用多種評估方法時，注冊資產評估師應當對取得的各種價值結論進行比較，分析可能存在的問題并做相應調整，確定最終的評估價值。

（三）注冊資產評估師不得求證客戶預先設定的價值。求證客戶預先設定的價值在國外稱循環評估。《資產評估準則——職業道德準則》明確規定，注冊資產評估師不得求證客戶預先設定的價值。從對評估結果的認識，無形資產評估要求結果與過程的統一。在形成評估結果的過程中，針對無形資產的附著性特點，要科學選擇和判斷分成率；依據其投入產出的不對應性特點，著重從產出角度分析其最大獲利能力。

三、無形資產（知識產權）評估的規范

（一）單獨制定各類無形資產（知識產權）的評估指導意見。知識產權等具有無形資產共同的特征，但每一類知識產權自身特征更為明顯。我國應該在已有規范基礎上，分別制定專利資產、商標資產、版權資產等評估指導意見。（二）對于知識產權評估需要按行為分別研究和規范。知識產權發生的經濟行為多種多樣，諸如知識產權出資、轉讓等等。不同行為下，對于評估方法的應用、相關參數的獲得與判斷等也有很大的區別，只有分別研究，才能更有效的體現其特點，使得評估規范更有針對性。（三）注冊資產評估師應加強知識產權專業知識的學習和研究，掌握各類知識產權的形成、運用和維護的規律，提高對知識產權的專業性的認識。同時，注冊資產評估師要有效利用專家工作，加強與知識產權行業的溝通和聯系。（四）為了更好的做好知識產權資產評估工作，提高評估質量和水平，要進一步強化資產評估的基礎理論研究。

第三單元：知識產權金融創新與資產評估

此單元的演講嘉賓為中國銀監會政策法規部主任兼研究局局長黃毅，湖南省湘潭市市長余愛國，交通銀行北京分行副行長劉建軍，中國銀監會業務創新部副主任王巖岫，北京經緯律師事務所合伙人郭鋒，北京康比特威創體育新技術發展有限公司總經理白厚增。他們從不同側面、不同視角論述了獨到的理念、經驗和智慧，特別是對如何把知識產權質押與金融創新結合起來進行了深入探討。對促進知識產權商品化、產業化以及知識產權金融創新的規范發展等，起到極大的推動作用。

黃毅局長在題為“金融知識產權：銀行業競爭的戰略儲備”的演講中，強調了金融知識產權對銀行業發展的重要意義，指出目前我國銀行知識產權保護方面的情況和存在的保護意識淡薄、保護深度和廣度都還不夠等問題。并提出加強和改進的途徑：加強知識產權發展的規劃；加大宣傳力度，加強研究；加強政府部門之間的協調；建立和完善知識產權管理體系；制定明晰、適宜的知識產權戰略；建立國內銀行業知識產權聯盟，建立起信息交流機制等。——編者

實施專利權質押貸款推動知識產權金融創新

湖南省湘潭市市長余愛國

一、強化環境支撐，探索建立專利權質押貸款新機制

以專利為核心的知識產權的創造、管理、實施、保護，離不開優良環境的支撐。在這方面，要努力發揮政府專利行政管理部門的引導作用，制定并落實適合市場經濟規律的政策措施，切實營造推動專利技術產業化的良好環境和氛圍。科技型中小企業要迅速發展壯大，首先必須解決的就是“有技術優勢、無資金支持”的問題，特別是解決技術創新等無形資產無法及時轉化為現實生產力的問題。為此，湘潭市組織開展了一系列調研活動，并決定在全市科技型中小企業中大力開展專利權質押貸款試點工作。全市政銀企三方積極發揮各自優勢，專利權質押貸款試點工作得以快速全面啟動。與此同時，要實現專利權質押貸款，最關鍵的是要最大限度地爭取銀行的支持。銀行作為專利權質押貸款的主要實施者，是利益與風險的承擔者。長期以來，許多銀行有資金卻不敢輕易放貸。為此，通過搭建銀企洽談合作平臺，著力構建新型政銀企關系，積極促使專利權質押貸款主體雙方朝著共同的目標邁進。

二、強化引導協調，確保專利權質押貸款順利實施

為有力推動專利權質押貸款順利實施，我們著重從借款企業、專利評估及貸后擔保三個方面入手，協調銀企關系，提升評估質量，防范金融風險，促進金融與經濟互動雙贏。一是嚴格篩選，促進銀企互信。借款企業的資信情況及發展前景直接影響其還貸能力，選擇合適的貸款企業是確保順利實施專利權質押貸款的重要前提。在與銀行多次協商后，湘潭市確定了一批符合國家產業政策、科技含量高、創新性強、成長性好、有良好產業發展前景的企業，作為市專利權質押貸款的預選企業。根據《湘潭市專利權質押貸款管理辦法（試行）》的規定，相關部門對借款企業進行初步審查，然后向貸款銀行出具推薦意見，銀行最后確定貸款企業。市知識產權局則根據企業提交的相關材料確認質押專利的最新法律狀態，分析專利文件記載的內容與企業產品的關聯度，檢索查清同類的相關專利并判斷該專利的有效性等。對于實用新型專利作為質押的，要求企業提交由國家知識產權局出具的實用新型專利檢索報告。貸款銀行在收到出具的推薦意見后，詳細調查借款企業的財務狀況、經營情況、誠信紀錄和償債能力后，最終確定貸款事宜。二是加強監管，確保評估質量。專利權的評估價值是銀行決定是否貸款及貸款額度的重要依據。評估價值過高或過低，對銀企雙方均會帶來不公。因此，選擇專業性強、誠信度高、經驗豐富的資產評估機構至關重要。為了確保評估的質量，多次組織銀企雙方考察省內資產評估機構。由于專利評估的專業性很強，在選定評估機構的過程中，專利行政管理部門發揮了重要作用，在考察其資信的同時，對其專利價值評估的方法進行分析比較，力求評估科學、客觀，結果誤差最小。通過對資產評估機構的資質、誠信及評估經驗等情況進行全面了解，最終確定三家評估機構為市銀行、企業提供評估服務。三是完善機制，防范金融風險。在專利權質押貸款中，專利權作為質押物，必須交由貸款銀行作抵押，成為債權的擔保物，在借款企業不履行債務時，貸款銀行有權將該專利權折價、拍賣或變賣，以所得價款受償。在專利權質押貸款中，由于專利權區別于其他物權的特性，實際操作過程中貸款銀行一般很難在較短時間內將專利權處置變現，這也就是專利權質押貸款難以實施的主要原因。湘潭市在首次集中簽約貸款中，貸款銀行采取在雙方簽訂貸款合同及專利權質押合同以外，還簽訂附加協議以限制該筆貸款資金用途，規定借款企業將貸款所得資金僅能用于購置當地的土地或房產，以便貸款銀行更好地把握資金流向，最大限度地防范和化解金融風險。也正因為專利權狀態的不確定性，市知識產權局負責對被質押專利的有效性實行監控，及時將質押專利的法律狀態及著錄變更情況向貸款銀行和借款企業通報，確保了質押物的有效性。

三、強化創新發展，推動專利質押貸款工作取得新突破

這些年，湘潭市在專利權質押貸款方面的實踐充分證明，用已被國家知識產權局依法授權的專利技術作為質押，從銀行獲得貸款，很受中小企業特別是科技型企業的歡迎。要通過以下三方面的工作抓好專利質押貸款工作：

（一）要轉變信貸觀念，創新融資機制。優化金融環境是發展經濟的重要環節，否則，發展經濟尤其是發展高新技術產業就會成為無源之水，無本之木。要解決擁有自主知識產權的中小企業發展缺乏資金支持，而金融部門有錢惜貸、怕貸的問題，必須加大銀行改革力度，轉換信貸觀念，創新信貸機制。2005年，人民銀行湘潭市中心支行出臺了《湘潭市金融支持科技創新與發展指導意見》，明確要求全市各金融機構要與科技部門建立長期穩定的合作關系，特別要重點支持技術含量高、創新性強、成長性好、有良好發展前景的企業，逐步建立健全適應科技企業和項目發展特點的信貸制度和有效促進科技創新發展的支撐體系，加快專利技術轉化為現實生產力。

（二）轉變政府職能，發揮中介機構作用。如何將政府職能從管理企業轉變到服務企業上來，是我們工作中面臨的首要問題。湘潭市出臺的《專利權質押貸款管理辦法》正是服務企業的具體體現，《辦法》的出臺為銀企雙方實施專利權質押擔保貸款提供了服務平臺。不僅為銀行及中小型科技企業提供了專利權質押貸款的依據，而且規范了專利權質押貸款運作模式主體之間的權利及義務，更重要的是，明確了專利權質押貸款中無形資產評估機構的地位和作用。今后，應加強對資產評估機構管理和評估人員的培訓，尤其是在提供專利、商標、版權、專有技術及特許權等無形資產的評估服務項目上，應采取評估專業人員與相關行業的專家相結合、評估價格與專利質量相結合、文獻檢索與研究分析相結合的評估辦法。同時，考慮到專利技術評估在專利權質押貸款中的重要性，制定相應的專利評估法律法規也勢在必行。

（三）要遵循市場規律，實現風險防范多元化。在知識產權質押貸款過程中，要化解金融風險，實現風險防范的多元化，有三方面工作可以嘗試：一是要加快設立以政府投資為主的風險基金，通過市場化運作，為發展前景良好的企業提供貸款貼息，給擁有自主知識產權的科技企業提供前期啟動補助資金；二是鼓勵民間設立投資風險基金，讓民間資金更多地流入技術創新領域，提高整個社會創造自主知識產權、擁有自主知識產權的意識及能力；三是盡早成立專門服務于無形資產的信用擔保機構，既可以由政府財政、金融機構和科技企業共同出資創立科技企業貸款擔保基金，還可以鼓勵由企業聯合投資形成的會員擔保機構，發揮聯保作用，鼓勵各類商業銀行增加對企業技術創新活動的信貸支持，以引導和帶動金融業加大對技術創新的支持。

中小企業知識產權質押貸款介紹

交通銀行北京分行副行長劉建軍

知識產權質押貸款概述

在律師事務所、評估機構以及資產擔保公司的共同配合下，解決了最基本的評估難和轉讓難的問題后，交通銀行在北京地區正式推出中小企業質押貸款項目，產品名稱叫“展業通”中小企業知識產權質押貸款。“展業通”是交通銀行對中小企業進行貸款、結算、個人金融服務等一系列支持的統一品牌，其主要客戶是一些資質優秀、信譽良好的科技型中小企業。這一產品主要有以下三個特點：一是以知識產權作為質押。目前能接受的知識產權是專利權和商標權，專利包括發明專利和實用新型專利。二是針對該產品設計了專門的授信工具。主要評價的是客戶的資信，包括企業主要負責人的個人資信；主要考察企業專利權及專利技術的先進性。三是有專門的審批流程。針對知識產權質押貸款設計了一套獨立的個人簽批系統，就是從客戶經理出發，到審查部門，一直到主管領導，極大地提高了審批的效率，企業的貸款申請手續也大大簡化。

對知識產權質押貸款的用途有一個限定，僅限于貸款人在生產經營中的正常資金需求，不允許用到證券市場、期貨市場以及股本權益性投資、房地產項目開發，還有一些不符合國家規定的貸款用途上。從貸款期限上看，目前一般為一年，但是如果確實需要，最長不超過3年。但這種貸款不得辦理短期，貸款的額度一般在1000萬元人民幣。對于個別優秀客戶，最高可達3000萬元。

知識產權質押貸款的授信條件，從貸款利率采用風險定價機制，原則是在中國人民銀行規定的基準利率基礎上不低于10%的上浮。貸款方式可根據企業的現金流情況，采取整貸整償、整貸零償、零貸零償、零貸整償等靈活多樣的方式。

知識產權質押貸款過程中的體會

一是中小企業市場分散，相對規模都比較小，單個企業給銀行創造的效益很有限，所能承載的貸款量也不大，這樣就使得銀行在自身人力有限的情況下，管理成本相對提高了。加上現在知識產權評估價值難以確定，評估價值與銀行可能提供的融資是一種什么對比關系，知識產權出現問題后，轉讓起來是否順暢等問題的存在，使得這一領域還沒有真正深入。

二是走出了一條通過政府對知識產權潛在市場進行篩選和營銷的模式，克服了交通銀行辦理知識產權貸款比較高的問題。知識產權企業大部分都與當地的科委、發改委、知識產權局聯系密切，銀行通過跟這些中介機構的合作，初步解決了銀行花費大量的人力去做這些看起來效率不大的業務。目前，交通銀行與北京市科委、北京市發改委、北京市知識產權局都簽署了合作協議。在中小企業信用公共服務平臺的建立、信用擔保體系建設、中小企業的融資培訓和融資方式創新等方面展開了全面的合作。

中小企業知識產權質押貸款的推出，使知識產權資本價值得以體現和運用，解決了一些擁有自主知識產權的科技企業資金緊張的問題，加速了知識產權的市場轉化，對提升企業核心競爭力起到了推動作用。知識產權質押貸款的推出，有利于廣大的科技型的中小企業在融資市場實踐中，深刻認識知識產權的價值和作用，喚醒現代知識產權戰略意識，對促進國家自主創新能力的提高，也將產生深遠的影響。

知識產權金融創新與風險防范

中國銀監會業務創新部副主任王巖岫

一、銀行業金融創新的現狀

目前，資本的全球化混業經營、流動性過剩、國際貿易收支不平衡、利率匯率的市場化加速、直接融資加快、資本的全球化，使我國銀行業的金融競爭環境發生了巨大變化。這就要求商業銀行必須加快業務創新，避免風險。

在資源有限的情況下，金融創新必須圍繞銀行核心業務、主營業務開展。我們國家銀行競爭同事化現象比較嚴重，適應不同客戶需求的服務模式不突出，資源分布上沒有突出的優勢。大家做的基本差不多，除了政策性的業務，就是在國家產業政策的支持下開展業務，或支農、或對基礎產權進行建設。我們國家對銀行的評價，主要看NPL不良資產有多高？盈利怎么樣？對資本金的收益和資產收益如何？等。而美國的銀行各有特色，對銀行進行評價，主要看其對社區的貢獻度程度。

另外，國外有很多專業銀行。比如QDII銀行、專門做票據業務結算的銀行、專門做信用卡的銀行等。現在國內客戶的要求，也已經不是簡單的存款、貸款，而是要求全面的金融服務，如進行賬戶管理、投資理財、顧問服務，甚至提供孩子上學服務、醫療保險、出差服務等私人銀行的業務。我們國家目前的金融創新主要集中在六大領域。第一是理財，個人理財包括QDII、QFII、省港直通車等。第二是電子銀行。第三是銀行卡，到2006年底，我國已經有69家中外資銀行取得了衍生金融產品交易資格。開辦的個人理財產品一共是4千人民幣，有的投資到海外，有的投資到國內，包括投資黃金、投資水資源等。其中有9家中資銀行和5家外資銀行取得了131億美元代客理財的購匯額。第四是電子銀行交易，2006年底，電子銀行的成交量達到122萬億人民幣。現在銀行電子資金交易規模的增長率達到了每年120%。電話銀行、固定電話，手機銀行也增長了2.7倍。信用卡的刷卡量從2005年的10%上漲到了17%。預計到2008年，刷卡消費在北京、上海地區能達到30%以上。第五是資產證券化。第六是綜合經營方面。工行、建行和交行成立了公行睿信；建行成立了建銀基金公司；交行成立了施羅德管理公司等。

基于銀行業多種創新的現狀，銀監會公布了金融創新指引，要求要合法合規，公平競爭，重視知識產權保護；認識風險，包括經營業務風險；要了解客戶，了解交易對手。在服務客戶方面，銀監會要求對各種金融產品都要進行信息披露，包括售給什么人，對客戶層進行細分，對金融產品的風險進行詳細的說明；要對客戶進行保密義務，盡職盡責，對客戶提出專業客觀的意見；要暢通客戶的投訴渠道。

二、金融創新與知識產權保護的關系

（一）知識產權對金融創新具有重要意義。首先知識產權的保護客體是智力勞動成果。知識創新是人們在金融領域進行富有創造性的勞動成果，這種成果在金融領域、銀行領域、證券領域的知識產權表現為：交易結構、商業模式、商業方法、新的技術方案、技術秘密等軟硬件。銀監會鼓勵商業銀行進行知識產權的金融創新，金融領域的金融創新，也鼓勵進行專利登記保護。現在有些外資銀行對一些專利，包括各種產品的設計、在IT領域的金融創新等，雖然申請了知識產權、進行了登記，但還沒有申請保護。知識產權作為一種法定的私權，可以給金融創新主體多方位的保護，包括商業、商標、著作權，計算機版權，技術秘密等。希望商業銀行在技術、產品設計領域，積極利用知識產權法，對自己的金融創新進行保護。

（二）金融創新不能侵犯他人的知識產權。銀監會頒布的《商業銀行何為風險管理指引》，明確規定了商業銀行在業務中應遵守法律規則和準則。商業銀行金融機構應重視知識產權保護，使用正版軟件，加強軟件的版本管理，優先使用具有中國自主知識產權的軟硬件。

（三）知識產權制度可以保護金融創新行為及新型成果，激勵更多的金融創新。金融創新不僅是一種軟件、產品的創新，還有法律法規體系的創新。衍生金融產品都簽一個ISDA協議。我們國家目前沒有相應的ISDA，一旦發生法律沖突或者爭議，就可能被迫使用國外相應的法律，這樣就使得我國的交易主體處于一種不利的地位。所以，今后我們在法律法規產權的建設方面也要加強研究。

三、發揮監管機構在金融創新中的作用

銀監會、各級監管部門、金融機構及其他的業界參與者應一起努力，在以下幾方面采取措施，進一步促進知識產權保護、鼓勵金融創新，防范金融風險。（一）樹立金融創新中的保護意識，進一步投入人力、物力，研究各類金融創新中的成果，探討通過知識產權制度，對金融創新成果進行保護。（二）加強制度和規章建設，保障金融創新和知識產權在創新領域中的應用。（三）引入知識產權領域的專業人才，讓他們參與內部制度和金融的創新。加強對本機構商業秘密、技術秘密、商業模式、服務品牌等智力成果的保護。銀監會、商業銀行應加強對創新技術人才的引進，必要時聘請專業人才和專業機構，特別是中介機構，幫助商業銀行進行金融創新和知識產權的保護。（四）在政策法規輿論導向等方面，監管機關應對知識產權給予更多的傾斜，加強與相關部委，特別是人大法工委、國家知識產權局的合作。同時，同各個科研機構、中介機構進行交流和溝通，協助建立起一個研究知識產權和金融服務創新保護的交流平臺。

知識產權質押貸款的法律風險及防范

北京經緯律師事務所合伙人郭峰

一、知識產權質押貸款中的法律風險

知識產權質押貸款中的法律風險確切地說是金融風險的法律方面。凡是在貸款期間，足以導致質物的價值減少、消失、轉移，或者擔保權無法實現的法律事實，都叫法律風險。其中可以分為兩大類：一類是質物既存的瑕疵；另一類是質物或者擔保物在貸款期間發生的既發性的一些法律事件、法律事實或者法律行為，比如法律的變更，或者專利被他人申請宣告無效等，從而導致銀行拿到的質物變成空質，或者價值極劇減少。這兩類法律風險具體表現為以下方面：

（一）借款人、出資人資質方面的風險

這方面風險除涉及現行的知識產權方面的法律法規外，也涉及到一些其他的法律法規，比如民法、公司法，包括借款人相關的重要法律文件缺失，或者沒有履行必要的年檢、登記、變更手續，從而無法符合銀行的申請條件等。1、法律文件缺失有一些是權利憑證的缺失，以至從根本上無法確立知識產權。知識產權作為一項權利，應該是有權利憑證的，一旦一些權利憑證缺失，或者能夠證明權利的既授關系的法律文件缺失，會導致無法查證，或者無法確立這項權利的歸屬。2、我國規定知識產權，特別是專利，要履行一些必要的年檢、登記、變更等手續。有些公司沒有履行也會造成無法貸款。3、當借款期，或者借款申請的時間跨了年檢的年度，例如某公司4月份貸款，6月份應該年檢，貸款期到第二年的4月份到期，這個期間就要求由律師和銀行的客服經理督促其進行必要的年檢，否則會帶來金融風險。4、出資人不是知識產權的權利人。出資人是設定擔保的人，可以是貸款人，也可以是擔保人，但必須是知識產權的權利人。如果出資人沒有國家正式授權文件證明其是知識產權的權利人，肯定會造成金融風險。

（二）質物存在瑕疵帶來的風險

1、質物（商標或者專利）沒有取得國家商標局或者國家知識產權局依法授權，包括正在申請過程中的和已經過期失效的。在這種情況下，公司不能取得貸款。2、質物的權屬不清。首先質物必須是借款人或者出資人的，否則它的權屬問題可能涉及到很多公司法的問題。可能導致發放貸款以后，由于權屬問題借款人、出資人或者相關的第三人之間發生爭議、糾紛或者訴訟，以致質物被凍結、被查封或者無法變現，也可能直接造成借款人不還款。3、質物存在侵權糾紛，或者提前終止，或者被申請宣告無效等法律風險。按照我國專利法，專利權可以在任何時候被申請宣告無效，因此這種法律風險不是質物本身的瑕疵，而是一種繼發性。這就需要在事前做一些法律上的防范，從而保證借款的安全。4、其他法律瑕疵。

（三）現行行政管理體制導致的風險

1、權屬有爭議，權利存在不穩定性。公眾對專利或者商標權屬有爭議，均可向專利復審委員會或者商標評審機構提出，一經核審，就有可能推翻原來的權屬狀態。這樣就使知識產權的權屬處在一個相對不穩定的狀態，不利于保護質權人，以及相關受益人的權利。2、知識產權質押要進行登記。國家知識產權局或者商標局是專利權或者商標權質押登記的法定行政部門。由于現在工商局和國家知識產權局以及國家商標局沒有聯網，如果出資人的工商登記有變化，但沒有到國家專利局或者工商局做相應權利人的變更，有個別企業會通過不正當的手段辦理登記手續，影響質權人的權利。3、公示。商標質押后，應該如何公示？對此，現行的法律法規并沒有作出明確的規定，公眾很難通過一些便捷的方法查詢。這樣就使商標的質物權屬在審查上有一定的難度。4、相關信息的披露。知識產權的權利上存在的有些權力限制信息，有關行政部門并不主動向公眾披露。公眾無法通過便捷的方式查詢。5、自由裁量。國家商標局辦理質押登記部門要求提供質物，要將與質物是“相同或近似的商標”一并質押。如何評判是“相同或近似的商標”，主觀性太強，導致商標局審查人員的自由裁量權很大，加大了質物審查的難度。

（四）其他風險

1、銀行貸款規程不完備的風險。銀行的操作規程和基本政策規定可能不完全符合法律法規的規定，從而帶來法律方面的風險或者漏洞。2、質物處置的風險。現在國內還沒有形成成熟的、統一的知識產權交易市場，因此，知識產權變現相對困難，也就存在一些處置風險。3、法律和價值評估的交叉風險。法律負責的是質物的質的方面，而評估主要是對其量的規定性做評估，兩者之間存在一些模糊不清的交叉部分。在這些交叉點上，需要律師和評估機構配合。存在法律瑕疵的質物，即使有較好的市場前景，亦會導致其價值評價失真；反之，法律上符合要求但沒有價值的質物是沒有意義的。

二、風險防范和處理

由于存在上述風險，交通銀行的知識產權質押貸款模式采取了以下對策：

（一）律師事務所參與模式、流程的設計和設置。律師運用其專業知識，參與知識產權質押貸款模式的策劃、設計與流程制定工作。從制度上預防風險的發生，并且一旦發生風險，也可以有效的控制。

（二）律師參與貸前審查、貸后管理、質物處置等全方位的金融服務。經銀行認可其資質的律師事務所介入金融服務，從法律的專業角度對借款人資質、借款用途、質物權屬、出質人資質及借款人借款用途、還款來源、經營狀況等方面進行調查、見證、評審。貸后管理主要是對重大的經營變化進行貸后的監控，例如質權的變化，或者公司的關停并等。而擔保機構主要對它的經營狀況和財務狀況進行貸前監控。如貸款期內出現法律風險要及時應對，要做好質物處置的法律準備。律師服務要跟蹤到質物處置完畢，做好正常還款和對質物做處置兩方面的法律準備。同時，資產評估機構在前期評估時，也要考慮將來的處置問題。

（三）建立由銀行、律師、評估、擔保等中介機構參加的金融平臺。風險不是孤立存在的，也不是靜止的，在貸款之前和貸款期間都是互相聯系的，一個風險和一個法律事實都會和其他的事實相互聯系，所以僅僅有銀行，或者僅僅有律師，或者僅僅有評估師，從防備風險這個角度來說都是不完備的。這幾個中介機構同時提供這些服務需要以下條件：各自獨立，不互相串通，但是最后要達成共識。

（四）參與相關行政部門對一些管理辦法的起草、修訂的工作，從源頭上解決風險的防范問題。

知識產權金融創新與企業自主創新

北京康比特威創體育新技術發展有限公司總經理白厚增

康比特作為中小型的高新技術企業，在發展中也遇到了一些困難和瓶頸。2007年，康比特公司與交通銀行三元支行合作，通過商標和專利質押取得貸款1000萬元。在貸款過程中有一些感受。

1、為技術型企業拓寬了融資途徑。康比特公司融資以前全部是以固定資產作反擔保，通過擔保公司抵押完成。貸款額度增長受到限制，資金周轉很緊，而公司十幾項專利技術大量的研發投入只能通過產品進行轉化，周期較長。此次交行融資的注入，為公司四季度新產品上市和大眾市場快速啟動提供了有力保障。由于公司產品中蛋白類、棒類等原料緊俏且多來自國外進口，大多為現款結算，前期周轉資金需要量預計在2000萬元，而公司自有資金無法調劑保障，交行貸款的補充緩解了企業發展的屏障。

2、服務到位，手續便捷、高效。由交行協調中介機構，評估、擔保、律師等服務一次全部到位，減少了企業分頭準備資料、報送、溝通和手續審查時間。從接洽到審批放貸前后1個月左右時間，大大提高了效率。

3、實現知識產權商業價值的又一轉化形式。通過商標、產品技術發明專利以無形資產質押獲得銀行資金貸款，是企業自主知識產權獲得商業價值和市場認可的一個體現。

4、業務推廣合作模式的創新。交通銀行“知識產權質押貸款”利用“銀行+中介服務”的模式。這一模式使銀行與企業之間的知識產權專業問題得到了解決。首先，通過資產評估公司的評估，我們感到，評估公司的評估人員用專業的服務，從公正、中立的角度對公司知識產權的價值進行科學合理的評估，提高了公司管理者對知識產權管理的認識。其次，通過資產評估公司的評估，使公司貸款報告中關于知識產權的價值問題得到解決，評估結果得到銀行的認可。過去，商業銀行對我公司的無形資產是認可的，但是到底值多少錢，是困擾公司貸款的主要問題之一。這次貸款中的知識產權價值問題能夠獲得銀行的認可，是中介機構專業能力的表現。最后就是中介機構的工作效率很高。由于有中介機構的介入，一些主要的專業問題都由中介機構完成，效率高，針對性強，為企業和銀行都節約了成本。

總之，知識產權質押貸款這一金融模式的突破，實現了“銀企”雙贏的效果；銀行對貸款資金使用進行監控管理，有效控制風險；企業可以根據實際選擇分期還款，減少了集中還款壓力和利息負擔，促進企業的快速發展。

第四單元：知識產權保護與資產評估

此單元的演講嘉賓為國家知識產權局協調管理司副司長曾武宗，最高人民法院民三庭副庭長孔祥俊，商務部條法司知識產權法律處處長陳福利，深圳市注冊資產評估師協會秘書長王毅。他們分別從政策層面、知識產權海外經營、司法實踐及評估服務多角度發表演講，介紹了關于知識產權保護與資產評估方面寶貴的經驗及成果，對知識產權戰略的實施具有很大的推動作用。

曾武宗副司長在題為“知識產權保護的政策措施”的演講中，介紹了目前知識產權劃分的類型，從版權、商標、地理標志、工業品外觀設計、專利、集成電路布圖設計、植物新品種、未披露的信息八個方面詳細介紹了國內與保護知識產權有關的法律法規。 ——編者

知識產權侵權與損害賠償

最高人民法院民三庭副庭長孔祥俊

一、知識產權侵權的民事責任方式

民事責任承擔的方式很多，包括停止侵權、賠償損失，甚至賠禮道歉等，這些也都構成知識產權侵權民事責任的承擔方式。在目前司法實踐中，賠償損失相對其他方式相對較弱。在實際的司法判例中，停止侵權（損害）反而更重要。從救濟的效果看，賠償損失由于民事責任的目的，就是權利受到侵害而產生損失，就應該恢復到沒有受到損失前的狀態，賠償的目的就是要達到這個效果。但由于種種原因，損害賠償要恢復到損害以前的狀態還很困難。由于賠多少不好確定，很多當事人有時反而看重停止損害。

二、知識產權侵權的行政處理與民事救濟

在我國，知識產權民事侵權案件有自己的一些特點，如在知識產權損害賠償方面，就民事責任而言，在早些時候，先是由行政機關通過行政方式責令賠償，以解決民事損失，然后進入司法途徑，通過民事訴訟解決；后來發現，這種前后位序的體制，不符合民事權利的特點。因為民事權利的資產產權是私權，是民事權利，這個權利對當事人而言，是不是主張？主張多少？在主張過程中的變化，這都是當事人自己的權利。這時行政機關就沒必要直接去管，對由于侵權給當事人造成的損失，當事人不愿意賠也可以。為適應知識產權的這個特點，我國加入世貿時，修改了知識產權法律（如專利法、商標法等），其中有些規定民事賠償問題還是通過民事訴訟解決，行政處理主要解決違背公共利益的部分；有些法律規定，侵害知識產權同時危害公共利益時，行政機關可通過行政處罰的方式介入，并由行政機構代表國家行使權利，以此制裁侵害知識產權的行為。從制裁的角度看，行政處理與民事糾紛分開了，知識產權的民事保護，通過民事賠償主要是給當事人實權的一個救濟。在民事訴訟中，采取的是不告不理原則。即使有處分權，但是若不主張權利，法院也不會主動介入；行政處理不同，可以直接介入，并進行處理。雖然現在很多行政處理都是有舉報、有線索，然后去查，但是舉報本身跟起訴不一樣，舉報本身不是啟動程序的必要條件，主要是給行政機關提供一些信息。行政機構在知道信息后便于調查，而民事訴訟必須進行起訴才能夠啟動程序，還有在處理過程中的一些要求程序也是不一樣的。

在民事訴訟的司法審判中，由當事人提供證據，證明受到了哪些損失，當舉證證據能夠采用，達到法官確信的程度，法官才會判給賠償。但即使受到損害，而舉證不充分，法官也沒有辦法處理。

行政處罰需要行政機關主動搜集證據，因此，知識產權的民事保護與行政處理無論是啟動、程序，還是處理對象上都不一樣，有不同的適應范圍、對象和要求。

三、知識產權侵權損害賠償的范圍和計算方法

損害賠償的主要目的是恢復受到的損失，涉及到賠償范圍和一些計算方法。需要確定對哪些損失進行賠償，如何計算損失，又如何證明這些損失。

（一）以實際損失作為損害賠償。按照現行的法律的規定，知識產權損害的賠償，主要是按照實際喪失的利益，實際受到的損失，或者當事人可以得到的利潤或利益來進行確定。

首先，作為原告，受害人聲稱知識產權被他人侵害時，就首先要證明受到的實際損失多少。如果某些損失不好證明，可以按照侵權方的獲利來作為當事人的損失額，損失根據侵權方通過侵害行為來獲取的利潤、利益，來作為當事人的損失額。結合知識產權侵權，如侵權人侵犯了當事人的專利，根據使用當事人專利過程中侵權方獲取的利潤、利益，可以確定為損害額。侵犯商標行為中，用侵權商標銷售商品所獲取的利潤，可以確定為損害賠償額。因此，在確定損害賠償額時，要么是當事人自己受到的損失，要么是對方獲取的利益。在司法審判過程中，還有一些具體的方式不贅述。

另外，納入損害賠償范圍的還包括一些相關的其他費用。如公證費、相關調查費、律師費及維權費用等。

（二）以定額作為損害賠償。在實際的案件中，當事人受到的損失多少很難計算。對此，法律規定了法定賠償制度，也稱為定額賠償，就是在50萬元以下來確定賠償額。是當前面提到的計算實際損失的方式不能用時，如當事人自己受到的損失或者是被告獲得的利益都不能證明或不能確定，這時，當事人就可以請求法院來酌定賠償，酌定的最高限額是50萬元。50萬元以下主要是根據賠償的具體情況裁量。現在司法審判實踐中的賠償有實際賠償和法定賠償。適應法定賠償的前提是實際損失沒有辦法確定。

四、知識產權侵權損害賠償審判的趨勢

知識產權侵權損害賠償，在司法審判實踐中出現了一些趨勢和要求，主要包括以下幾個方面：

（一）強調加大賠償力度。由于我國的知識產權侵權損害賠償額比較低，對權利人的保護不利，目前，最高院在相關的司法文件及審判工作中，要求各地法院要注意加大賠償的力度，盡量多一些賠償額。在實際的判例中，盡量找一些基礎、一些依據多判一些、多賠一些，能多賠的就多賠，給權利人一點補救。比如有幾種計算方法的時候，法官會采用最高的方法來確定賠償。如在一起涉及摩托車的商標侵權案中，國內的企業仿冒日本企業商標。訴訟當中，實際查到的一批仿冒摩托車大概2000多輛，這些摩托車有不同的型號，有三個可以參考的價格。由于考慮實際可能還有很多假冒的沒有查到，最后就統一按摩托車的最高價來確定賠償額，體現了知識產權侵權損害賠償就高的原則。

（二）加大了裁量的幅度和力度。法律本身是有彈性的，案件本身也有很多具體情況，法官在審案的時候有很大的自由裁量空間，可以加大裁量。如損失不能確定時，最高法定賠償額是50萬元；若另有證據證明，實際損失超過50萬元的，可以在50萬以上做一定數額的裁量。如一些侵犯商標的案子，侵權企業的盈利可以計量，但這些盈利并不都是由商標所得。這種情況，法院通常會在其獲利額中裁量一部分給原告。這部分很難準確計量，可以在一些基本條件下大概估算。

（三）更注重公平和維護公共利益。對于有些侵權行為，如果停止侵權，會導致原告和被告的利益明顯失衡，就是說，停止侵權行為會導致侵權人極大的損失，卻不能為權利人帶來很多收益。在這種情況下，就可以不停止侵權，而加大賠償額進行補救。另外一種情況是，停止侵害對公共利益可能有損害。比如修建大橋中侵犯了某個專利權，如果停止損害，把大橋拆掉，損害公共利益，這種情況也可以不停止侵權，可通過加大賠償的方式進行補救。

也存在一些引起爭論的案子。比如山東景陽岡酒廠使用一幅武松打虎的畫做商標。這幅畫是一位知名畫家的作品。后來畫家的繼承人發現并提起訴訟，要求商標停貼。法院支持了其請求。商標停貼后，酒廠受到了較大的損失，權利人也沒有得到賠償。所以一些學者認為，酒廠若不停止侵權而是加大賠償，或者轉換成許可使用，對雙方都有好處。

（四）充分發揮知識產權侵權賠償評估的作用。損害賠償的金額較低的一個很重要的原因，就是取證和評估跟不上。知識產權不是實體財產，損失額及其自身的價值難以確定。在確定賠償額時，需要用科學的資產評估方法，以確保賠償額公平合理。

另外，某種使用行為或者某種阻止使用行為帶來的損失也需要評估。比如一些小企業研發出一項專利或使用一項新技術，被某些大企業先告侵權，或訴前臨時禁令。即使幾年后大企業敗訴了，但小企業喪失了市場。市場喪失之后的損失如何量化，也需要評估來解決。目前我國在損害賠償中評估的概念采用的還不是很廣泛，做法還不是很成熟，但上升空間很大。很多發達國家在知識產權賠償方面，有很成熟的一套評估的規則和做法，而且市場很大。比如美國的知識產權評估非常發達，而且評估機構評估的損失會被法院采納，甚至很多評估機構到法院作證，在確定損失賠償中發揮了很重要的作用。從訴訟角度來講，做到這一點需要成熟的評估方法。希望評估機構能夠采用一些比較令人信服的評估方法，突破知識產權損害賠償的瓶頸，在保護知識產權中發揮重要的作用。

海外知識產權維權

商務部條法司知識產權法律處處長 陳福利

從商務部條法司工作的角度看，對外貿易、國際技術合作、對外投資都是國民經濟發展中不可或缺的一部分。在此背景下，知識產權戰略的實施和與知識產權經營相關的評估工作的意義不容置疑。在經濟全球化背景下，經貿領域一直在推動“走出去”戰略。對外開放的領域不斷擴大，深度不斷拓展。在此過程中，知識產權正在成為不容忽視的問題。認識些問題要了解以下方面的內容。

國際化分工中我國企業的定位

中國經濟改革開放經過二十九年的發展，取得了令人矚目的成就，2006年的對外貿易總額穩居世界第三。中國生產的產品遍布世界各個角落。事實上，無論從商品結構還是貿易方式分析，都表明中國在國際化分工中是一個制造大國，制造強國。對于一些知名品牌的產品，在中國生產的和在母國生產的沒有什么區別，缺的就是品牌。

作為制造、生產環節，我們都需要大量的國外訂單（現在一半以上是國際貿易）。為了索取訂單，企業間就要競爭，甚至擠壓。企業由于生存的需要，就很少考慮利潤空間、訂單中知識產權有沒有方向等問題，而是考慮訂單能給企業規模的擴大、利潤的增加帶來什么，只要能賺錢就做。在目前全球統一配置的情況下，中國作為中間的制造加工環節，從某種程度上就要受控于國外的訂單，因為產品的核心工藝都在別人手里。這就暴露出了一些問題：1、中國制造力雖然很強，但缺少自己核心的東西，尤其是加工貿易。中國很多產品的產量居全球前幾位，但生產產品所需要的核心元器件幾乎都來自國外，而專利就分布在這些核心的元器件里。比如DVD、彩電，手機、汽車等。2、我們沒有歷史。這幾年，中國的企業在“走出去”過程中出現了很多知識產權糾紛，給企業的發展帶來很多不利的影響。

國外權利人的知識產權布局

國外的權利人在知識產權的布局上意識強，在這方面的優勢很明顯，現在還在不斷完善。這就使我們的企業有市場競爭，可能一不小心就會碰到知識產權的問題。根據2007年世界知識產權組織關于專利的報告，無論是專利的申請量，還是專利的授權量，日本、美國、韓國和歐盟等這些發達國家均居于前列。來自美國、日本、德國這三個國家的申請人向其他國家申請的專利，就占全球非本國國民專利申請總量的57%。這說明傳統的發達國家，在別的國家進行知識產權布局、申請、要求獲權的意識很強。從這個角度看，我們面對的不僅僅是生產工藝、產品特性方面的一些競爭對手，而是在知識產權方面的競爭。中國國民在知識產權意識方面欠缺，面對國外強有力的競爭對手，對我們也是極大的挑戰。

近幾年，中國的企業，尤其是在國際市場上拼殺的外向型的企業，這方面已經覺悟，已經有很多企業現已逐步成為了真正意義上的跨國公司，不僅僅是產品、市場方面有競爭力，在產品的組織、研發，以及市場分布上都進行全球定位，全球戰略布局。

“走出去”過程中存在的知識產權糾紛的問題

從實踐中看，“走出去”過程中知識產權的糾紛主要表現在七個方面：

一是訴訟。特點：1、訴訟發生在同行業的競爭對手之間。比如商標，商標搶注、商標異議、商標侵權問題等，就存在于同行業之間。2、訴訟發生在企業的同行業企業佼佼者之間。在行業里，企業都想成為領頭羊。所以，在國內行業和國外同行業的競爭中，就會顯現出行業里的領軍人物。為了改變世界的格局，這些巨人之間就會有競爭。在知識產權方面，有的是侵權訴訟；有的可能是惡意訴訟，也就是利用知識產權訴訟時間長、花費大的特點，通過資金、實力的較量擊跨競爭對手。

二是美國一個單邊的貿易救濟方式。特點：1、訴訟不考慮損害，也就說只要確定是侵權，就可以采取措施。這與平常大家所熟悉的反侵銷、反補貼保障措施等相比不同，其他的措施都要考慮是否有損害？損害程度多大？而且還要考慮這種不公平的貿易行為和損害之間的因果聯系等，再來采取救濟措施。2、效率高，從發起到最終是否能夠采取措施基本只用一年的時間。3、救急措施殺傷力非常強，尤其是普遍排除率，同類產品不論來源，而且在實施中還可以延伸到同類產品的上下流程。美國的337制度，對于所有的美國權利人都可以保護，包括中國在美國獲取了專利的企業，同樣可以申請這種救濟方式。當前，中國是337調查的最大受害國，在2007年的26起案例中，有一半是針對中國的。

三是邊境措施與平行進口。是指WTO里四大類的救急方式之一。WTO在知識產權保護方面，允許司法保護、允許行政保護、允許邊境措施。作為貿易大國，中國企業大進大出。據美國近三年公布的數據顯示，美國海關查獲的來自中國涉嫌侵犯知識產權的貨物，占其查獲的來自全球貨物的68%、73%、81%。這個數據的科學性我們一直也在探究，但從另外一個層面我們也看到，我們出口的產品中，知識產權的問題比較大。這個問題如果處理不好，我們的產品在進口國報關，就有可能被扣壓。

四是搶注。所謂搶注主要表現就是商標。從我們在海外知識產權商標注冊的情況看，現在很多老字號在海外大部分都已經被搶注了。這種搶注就是把國內的知名品牌直接在海外搶注，最近還有國內品牌在轉化為洋品牌時，也面臨著被搶注。比如說“狗不理”，現在已經有一個英文叫“go believe，去相信”，意思很好，英文翻譯和中文的“狗不理”比較相似，這些品牌已經有人注冊了。而且大部分商標要想拿回來是很困難的，往往要花費巨額資金購買。

五是展會。近幾年海外展會中出現了中國參展人員被抓的現象，這也是我們在“走出去”過程中遇到的問題。

六是投資。無論是并購還是合資都存在品牌作價。有一家企業在合資中一個品牌做價2000萬，進入合資企業之后已棄之不用，現在要買回來就花了53億。

七是濫用。我國這方面的法律還有待于進一步完善，如許可合同、專利轉讓等。

穩步推進企業知識產權海外維權機制建設

最近，商務部提出知識產權海外維權援助機制，就是要利用政府資源，比如商務部負責牽頭，與國外的知識產權政府主管部門等建立合作機制。另外，利用商務部駐外地的經商機構，了解搜集所在國的一些信息、動態，快速反映我們的企業出現的問題，以便能夠及時發揮我們應有的作用。要啟動與政府層面、駐外機構及中介組織、企業、專家、學者等的聯動機制，共同研究這個問題，形成合力，把海外的知識產權法律環境告訴大家。維護我們企業的自主知識產權，及作為知識產權受讓人的合法權益；同時要督促和引導企業尊重別人的知識產權。

知識產權侵權時賠償價值評估的研究

深圳市注冊資產評估師協會秘書長王毅

知識產權侵權時賠償數額的確定，歷來是我國民事侵權訴訟審判中的一個難點。在知識產權侵權訴訟中，絕大多數權利人都會要求對方賠償損失。而法院在審判中采取的確定損失額的方法通常為：1、行使自由裁量權實行賠償；2、采取專家鑒定的方式，其中也包括委托資產評估機構進行損失的賠償價值評估。

從國內相關統計資料來看，委托專家鑒定的方式尚未成為主流.即使是委托專家進行鑒定，也往往是依靠會計師來進行審計，很少委托資產評估機構進行知識產權侵權損失的賠償價值評估。而在西方，價值評估師進行賠償價值評估已經成為知識產權訴訟審理中的重要一環。目前，國內的法律界已經非常關注這一環節，但我們資產評估界還尚未對此給予足夠的重視。本文旨在對這一問題進行探討，拋磚引玉，以求得到大家的共識。

一、知識產權侵權損失賠償的確定

依照法律規定，侵權的賠償責任應當是遵循全部賠償或稱之為全面賠償的原則，即對權利人因侵權導致的損失全部給予彌補。在司法操作中，知識產權侵權賠償的計算方式主要有以下幾種：1.以權利人的實際損失計算；2.以侵權人的侵權獲利計算；3.參照正常的許可費進行計算；4.定額賠償。現對這些計算方式進行一些解釋。

（一）定額賠償

所謂定額賠償指依照法律、法規及相關的司法解釋，在法定的賠償范圍內由法官自由裁量具體的賠償額。它也是目前國內知識產權訴訟審理中采用較多的一種知識產權侵權賠償金額的計算方式。其優點是判案操作時簡明快捷。但其缺陷也是明顯的：1.法官自由裁判權限過大；2.定額賠償判定的金額往往不高，有違全額賠償的基本法理。

該方法在下列情形下還是適用的：1.無法查明知識產權侵權者的獲利狀況、權利人損失無法計算或其損失計算的證據不足以采信；2.知識產權尚未投入生產或實際運用；3.防御商標，聯合商標及防御型專利等被侵權時的賠償金額計算。

（二）參照正常的許可費進行計算

在國際上這種計算方式仍只是實際損失計算和以侵權獲利計算的一種替代方式，但這種方式目前在美國司法界廣受詬病。這也是美國知識產權訴訟中爭議愈演愈烈的原因之一。

這是因為強制簽訂一些專利許可費的協定已成為一些大企業不甚合理的獲利方式。正如Aclam Jaffe在《創新及其不滿》中所言：“這些公司通常能夠成功地與較小的競爭對手達成專利許可證協議和/或約定專利使用費。”（參閱中國人民大學出版社《創新及其不滿》一書p13）這種依照許可費計算損失的方式固然在一定程度上保護了權利人的利益，但其并不十分合理。而在我國，由于尚未建立相關許可使用費的信息庫，要實施這一損失計算的方式也還是一個難題。

（三）以侵權人的侵權獲利計算

以侵權人的侵權獲利作為權利人的損失，在理論上更能夠體現民法中的公平原則。但在實際操作上還是遇到了一些困難，這是因為一些侵權人無賬可查或賬目不清或拒不配合。此外，侵權人可以采用一些會計科目來操縱利潤。還有是在對于知識產權部分侵權而部分沒有侵權的情形下，侵權所獲的利潤如何確定就是很難解決的問題了。

（四）以權利人的實際損失計算

這一計算方式是計算權利人在沒有外界侵害時和被侵權后實際獲得利潤的差額。這一計算方式最能體現民法中的公平原則，在實際操作中也優于以侵權人侵權獲利的計算方式。由于在知識產權侵權訴訟中，權利人有責任證明其損失的存在及大小，因此也便于計算損失者開展工作。

但在我國司法判例中，前一、二種損失計算方式運用較為普遍，而以權利人實際損失計算的方式很少被采用。其原因是：中國法官們還較難接受將知識產權預測收益作為司法推理的證據。

而在美國，根據其專利法284條的規定，以權利人損失計算賠償金額的原則已成為專利被侵權賠償中較通行的方式。該條規定：“……賠償金應足以彌補侵權所造成的損失，其金額不得低于侵權人使用該項發明應付的合理特許權使用費。”近年來，美國高等巡回法院（CAFC）竭力促使專利權利人獲得足以彌補被侵權所造成損失的賠償金。美國公布的一些專利損失判例中，采用以權利人利潤損失進行計算賠償金的方式占據的比例已經相當之高（見圖一），其損失賠償依據的統計見表一（圖一與表中的統計數據，由美國專門從事知識產權損害賠償評估的公司——CFA財務公司提供）：

二、知識產權侵權賠償評估方法分析

從目前相關資料來看，資產評估基本的三種方法在賠償評估中均可得到運用，Sullivan在《價值驅動的智力資本》一書中對知識產權侵權賠償評估的相關方法進行了歸納：

損失賠償評估方法與企業價值評估方法有契合之處，但也有著明顯的區別。Michael Dunbar等在《企業價值評估與知識產權分析手冊》一書中對此進行了歸納總結。

在書中，Michael Dunbar等詳細分析了損失賠償評估與企業價值評估的區別。

有些人在損失賠償的價值評估中濫用了企業價值評估中的評估方法，不考慮企業價值評估與損失賠償評估之間的差別。而損失賠償評估中的侵權期限、收益口徑、折現率及資本化率、被侵權產品收入占全部收入中的比例以及技術分成率都是與企業價值評估存在著區別的。這里需要強調，損失賠償評估對評估師的能力水平要求是很高的，其評估中的推理必須能說服法官。

損失賠償評估中的基本評估途徑可進行分析如下：

1.成本途徑。在損失賠償評估時，該方法的應用與一般有形資產評估中的應用是不相同的。因為知識產權的客體是無形的智力創造性成果，侵權人對其實施的侵害行為不會導致智力成果自身的損毀或者滅失。因此，雖然一些公安部門和檢察部門對這種方法途徑有所偏愛，而在實際運用成本法確定知識產權損失賠償額時是很復雜和很困難的。

2.收益途徑。應該說，收益法適用于計算權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利。以侵權發生日為基準，知識產權正常經營的收益和實際損失都應該是可以“預側”的。它應該是評估知識產權侵權損失重點采用的方法。

3.市場途徑。由于目前我國知識產權交易市場尚不發達，相關數據較難以獲取，這對損失賠償評估中運用市場法造成了一定的困難。

三、關于損失賠償評估中若干問題的探討

2007年，重慶市高級人民法院《關于確定知識產權侵權損失賠償數額若干問題的指導意見》（以下稱《意見》）正式實施。《意見》綜合了有關的法律法規及最高法院有關司法解釋中有關知識產權損失賠償評估中的的規定，并使某些規定與國際慣例更加接近。下面就這些規定進行一些探討。

1.關于損失時間的計算

對于知識產權侵權損失的時間即侵權的持續時間，《意見》沒有作出明確規定。但根據《意見》第二條第2項的規定，損失時間應為侵權發生之日至庭審辯論終結之前。而目前我國法院對這一持續時間的計算，已經有了較成熟的判例。

知識產權訴訟時間往往是很漫長的。在知識產權訴訟審判期間，侵權方可以使用多種抗辯手段（如反訴專利無效，證明Know-how技術為公知技術等），從而延長了審理時間。在美國，專利侵權訴訟從起訴到開庭審理的平均時間就需要兩年。如寶利萊公司起訴Kodak公司一次成像技術的訴訟經歷了五年半的審前調查和長達75天的庭審，在法官Rya Zobel作出最終裁決時，時間又過去了三年半。因此，明確侵權的起始終止日是知識產權損失評估中的重要內容。

在我國，廣東省高院在審理廣州藍月亮公司起訴寶潔公司等不正當競爭一案（2001粵高法知終字第57號）時，已經對侵權持續時間進行了恰當的裁量。在此案中，被告的侵權廣告時間為1999年9月至2000年4月；評估機構認為應將侵權延續的時間確定為2003年12月。而法庭的判決將侵權行為的影響截止日確定為2002年6月，即法院終審判決公開審判的時間，也就是庭審辯論終結之前，并判決據此計算賠償金額。

2.侵權損失的衡量方式

《意見》在第三條規定：“權利人的實際損失除指權利人現有財產的減少或喪失之外，還應包括權利人可得利益的減少或喪失，即如果不發生侵權行為時權利人可以得到的實際利益。” 《意見》第四條規定：“可得利益損失通常可以依據以下方法計算：（1）權利人的知識產權在侵權行為發生前后價值的差額。但權利人應當證明價值的減少與侵權行為之間的因果關系；……（4）侵權人侵權導致權利人許可使用合同或轉讓合同不能履行或難以正常履行產生的利潤損失。”這些規定都是對采用收益法確定侵權損失的認可。這與美國在Pamduit案例中列舉的四個確定專利侵權損失的基本因素也是一致的。在這一案例中確定專利侵權損失的四個基本因素為：①對采用該專利的產品的市場需求，②市場上存在哪些非侵權的產品，③產品的生產能力，④能夠被量化的經濟損失。在美國，評估師常常會在一些知識產權損失賠償評估中，對“有侵權”和“無侵權”兩種前提下的評估結果進行比較，從而得出侵權損失的金額。這與上述《意見》中規定的精神也是一致的。

3.損失計算時采用的收益口徑

目前，我國司法部門在確定知識產權損失時仍采用凈利潤、營業利潤或銷售利潤等作為計算損失時的收益口徑。我們知道，在企業價值評估中，凈利潤已經不是衡量企業價值的一個很好的指標，目前企業價值評估中主流趨勢是采取自由現金流量作為收益口徑。而在美國，知識產權訴訟中許多判例的損失計算口徑也都采用了凈現金流。我們認為凈現金流口徑應替代凈利潤口徑。

4.折現率和收益的匹配問題

企業價值評估中收益口徑和折現率不匹配的情況，在知識產權損失賠償評估中也會出現。我們必須重視這一問題。

四、幾點建議

知識產權損失賠償評估是價值評估領域中的一個新課題，也是給予評估師的一個新的機遇和挑戰。在現階段，我們建議：

（一）中評協應會同司法部門、國家知識產權局共同制定關于知識產權侵權損失賠償評估的指導意見，就其相關的原則、程序、方法、報告格式及應考慮的因素作出明確、清晰的規定，并對從事損失賠償評估的評估師作出其資質、后續教育培訓方面的要求。

（二）中評協應會同國家知識產權局，建立數據信息庫，為采用市場比較法評估專利提供相關的特許費費率，專利屬性、企業性質、財務比率等各種數據。

（三）中評協應加強損失賠償評估師出庭質詢能力的培訓。可充分借鑒美國評估師協會的經驗，如在評估師訴訟前的準備，與有關專業人員、律師之間的交流，作證前的調查工作以及作證時的作為和不作為等方面，對評估師的相關能力進行培訓。