全面實施《勞動合同法》之企業攻略（三）

魏浩征

(續上期)

單位是否能以辦理社保轉移為條件要求員工簽署競業限制協議

問題

張某是我公司的環保水處理技術員。主要負責酒精廢水的處理工作。這在我公司這類企業中是一個非常重要的崗位。現在。張某提出書面辭職報告。可是我公司并沒有與張某簽訂過競業限制協議，出于對公司利益的保護。我公司想與張某簽訂一份競業限制協議，要求張某在5年內不準從事酒精廢水處理的相關技術工作。但是我們擔心張某會不同意簽這份協議，因此。我們打算暫時不給張某辦理社保轉移。直到他什么時候與我公司簽訂了競業限制協議，我們再給他辦理社保轉移。

請問，我們這樣的打算是否可行。是否違法?如果違法的話。如何操作才是合法的?

問題

《勞動合同法》明確規定，在勞動關系解除之日起十五日內，用人單位必須為員工辦理退工手續。而為員工辦理社保轉移屬于退工手續的一部分。所以用人單位不能拒絕合法離職的員工提出的辦理社保轉移的要求。即使是非法離職的員工，只要雙方的勞動關系根據相關法律規定已經解除，用人單位都有義務為員工辦理包括社保轉移在內的退工手續。因為法律有一個基本原則：不能以非法對非法，不能以惡治惡。因此，不管員工是否合法離職，用人單位都不能拒絕為員工辦理社保轉移。

具體到貴公司的案件，貴公司拒絕為張某辦理社保轉移的做法是不妥的。

至于競業限制協議，是對用人單位合法利益的保護，有利于市場經濟的有序運轉，因此法律對此持支持態度。但是，由于競業限制協議嚴重影響著勞動者的擇業權，因此法律規定了合法有效的競業限制協議必須具備三個方面的要件，缺一不可。其一。必須有競業限制補償金的規定。當然競業限制補償金的標準因省市地區的不同又可能不同。其二，競業限制的時限必須在兩年之內。其三，競業限制協議必須符合合同的生效要件：主體適格、內容合法、自愿合意。

具體到貴公司這個案件，貴公司想以辦理社保轉移為條件讓張某與貴公司簽訂競業限制協議，這就違反了上述要件中的第三個要件：張某并非自愿的。因此，貴公司即使最后采取這種方法與張某簽訂了競業限制協議，這個協議也因不符合生效要件而無效，自始就對雙方無約束力。

因此，現在貴公司合法的操作就是：為張某辦理社保轉移，同時跟張某協商，爭取能達成針對競業限制的協議，若無法達成協議，則只要張某不侵犯貴公司的商業秘密，貴公司就無權干涉張某的就業問題。

企業兼并勞動合同怎么辦

問題

本公司是外資企業，收購了另一家合資公司，本公司要求員工將原來的勞動合同變更為以本公司為主體的勞動合同。

但許多員工的改簽合同工作受阻。他們認為兼并重組是企業的行為。非勞動者行為。其勞動合同的變化是由企業一方造成的。勞動者擔心。所面對的企業股權發生變化，企業名稱改變則意味著企業的主體發生變化，將來管理發生變化。為此給職工利益造成損害怎么辦?請問，員工不同意重簽勞動合同，怎么辦?

回復

企業兼并，是指一個企業購買其他企業的產權。使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。《勞動合同法》第三十三條規定：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第三十四條規定：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。

因此，關于對被兼并方企業職工的安置，原則上由兼并方企業接收。在確定資產轉讓價格時必須考慮這一因素。國家要求完善社會保險制度的配套實施，足額繳納各項社會保險，被兼并方企業職工的原勞動合同主要內容不變，就能夠基本上保證職工利益不受侵犯。所以，貴公司應加強宣傳，取得他們的理解。說明若不重簽，社保將無法辦理。

在重新簽合同時，將原合同轉為新合同，基本上除變更主體名稱之外，其他約定都不改變的情況下，原企業無需給付經濟補償金。如果是企業與職工解除合同，除嚴重違紀之外，則需要給員工經濟補償。勞動者只是因為企業兼并、變更名稱的原因要求解除合同的。企業可以不支付經濟補償。如果有特殊約定可以從其約定。

如何留存員工違紀證據

問題

小丁通過應聘進入公司工作。簽訂了為期一年的書面勞動合同。加入公司后。小丁工作十分散漫，經常曠工、遲到、早退。于是在去年8月將其開除。小丁對此開除決定不服，向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。他認為，雖然勞動法規定員工嚴重違紀時，用人單位有權單方解除合同，但是他的行為不屬于嚴重違紀。公司將其開除缺乏事實依據，屬于違法解除勞動合同。公司應當承擔相應的違法責任。

因為我公司剛成立，考勤措施不完善，所以在該案審理過程中，無法就小丁平時缺勤的情況向仲裁庭提供證據。

仲裁庭最后裁決我公司以嚴重違紀為由解除勞動合同缺乏事實依據，應當向小丁根據法律規定支付相應經濟補償金。我們想問除了考勤，怎樣收集證據比較合適?

回復

用人單位對違紀員工按照規章制度進行處理時要作出具體的處理決定，并向勞動者進行明確告知。用人單位在作出開除員工等重大處理決定時，一定要注意收集證據，否則，如果員工對企業主張的違紀事實否認，企業就會陷入被動。

我們建議：收集證據的形式是多種多樣的，對于員工曠工、遲到、早退的情況應當注意留存考勤記錄；對于員工打架斗毆的情況，應當及時向公安機關報警，讓公安人員留存相關筆錄；如果有監控錄像的話，對于有些違紀行為(例如盜竊、上班打瞌睡等)要注意留存監控錄像；在某些情況下，也可以采用讓員工自己寫檢查。或者填寫確認違紀懲戒單等形式留存證據。

在仲裁、訴訟過程中，能夠作為員工違紀事實的證據較多，包括：員工自己書寫的悔過書、檢討書等；員工簽字確認的情況說明書；影像、視聽資料；證人證言；物證；有關行政部門的決定書……企業在處理違紀員工時，要盡量多地搜集這類證據，以避免不必要的麻煩。協議不繳社保也違法

問題

我們公司招有一些外來務工人員，公司按照本地的有關規定為他們辦理了五險一金的繳納手續，并按時為他們繳納保險。可是由于現在社保地域性強，他們在離開本地時這些保險可能會斷掉。因此，這些員工中就有人向公司提出申請。要求不繳社保。而以現金形式發放，并且要求與公司簽訂書面協議，協議不繳社保。這樣做是否可行?

回復

《勞動法》規定，“用人單位和勞動者，必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”參加社會保險、繳納社會保險是用人單位的義務，同時也是勞動者的權利和義務。而社會保險的有關法規規定，用人單位和勞動者繳納的社會保險費中有一部分是要提存為社會統籌基金的。因此，可

以肯定地說，不繳社會保險是會損害社會公共利益的。

你公司的案件中，雖然從形式上來看，公司與員工自愿協議不繳納社保費用是符合合同的生效要件的。但是從實質上來看，合同的生效要件必須是合法的，不損害社會公共利益的。公司若與員工自愿協議不繳納社保費用，將會侵害社會公共利益，因此該協議是無效的。

綜上所述，公司與員工協議不交社保費用是不合法的，公司應當按照原有的政策繼續執行，為員工按時依法繳納社會保險費用。

滿十年即須簽訂無固定期限勞動合同

問題

我公司有很多長病假員工已經遠遠超過了醫療期，出于人道主義考慮沒有與他們解除勞動關系，但他們平時不來上班，除發放基本工資，社保仍由我公司繳納。這種情況下，如果員工工齡已經滿十年了，是否得與他們簽訂無固定期限的勞動合同?如何解決更為妥當?

回復

根據《勞動合同法》第十四條的規定，這種情況下確實應該與之簽訂無固定期限的勞動合同。但是根據國家關于醫療期的相關規定，若與公司簽訂無固定期限勞動合同的員工醫療期滿，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，公司是可以提前30天書面通知，與之解除無固定期限勞動合同的，但要支付相應的補償金。建議你公司從節約企業成本出發，對這部分員工的勞動關系做一個梳理，先查驗這部分員工的病假證明是否如期呈交至公司，然后統一發放《勞動合同順延通知書》告知，根據法律規定，公司已經給予了其醫療期的相關合法權益，其勞動合同順延至醫療期滿或者其身體康復為止。

從這個問題可以看出，其實無固定期限勞動合同并不是眾多HR想象中的這么可怕，無固定期限勞動合同還是可以根據法律。對其進行解除的。

單位該由誰在勞動合同上簽字

問題

我公司部分高層管理人員的勞動合同簽訂，公司大老板要求親自簽名，但他本人不是公司的法人代表。如果他直接與員工簽訂勞動合同合法有效嗎?如果不行有什么方法可以解決呢?如果他簽名生效。那么法人代表簽名是否依然也同樣有效呢?

回復

根據《勞動合同法》的規定，勞動合同的生效要件中包括勞資雙方的簽字或蓋章。而作為單位一方，更多的是要看其在勞動合同中的蓋章，因此，只要有公司的蓋章。誰在上面簽的字并不重要。如果沒有蓋章，法人代表的簽字才顯得比較重要。

因此，您公司大老板要簽字是可行的，當然前提是有公司的蓋章。如果沒有公司蓋章，原則上應當由公司的法定代表人簽字，如果大老板一定要簽字的話，就需要公司的授權委托書了。

知情權是有界限的

問題

《勞動合同法》第八條規定了用人單位和勞動者的知情權以及告知義務。其中。對于勞動者的知情權規定說，在招用勞動者時，用人單位應告知工作內容、工作條件以及勞動者要求知道的內容。那么，是否就是說，勞動者問什么，用人單位就得告訴什么呢?萬一勞動者問公司的商業秘密，也必須得告知嗎?

回復

不是，任何權利都是有界限的。《勞動合同法》規定得比較明確，勞動者擁有知情權的，僅僅是針對涉及勞動者切身利益的幾個方面，雖然最后加了一個“勞動者要求了解的其他情況”，但是這個“其他情況”肯定不是無限制的，比如：用人單位的商業秘密，勞動者就沒有知情權，至少是在招用時沒有知情權，否則用人單位的合法權益就不可能得到保障了。任何權利都不是無限制的，這是法律的一個基本原則。因此，《勞動合同法》第八條的規定并不意味著勞動者問什么，用人單位就得告訴什么。

同樣的，用人單位的知情權也僅僅限于與勞動合同有關的事項，而不能涉及勞動者的隱私問題。(未完待續)

(編輯鄭釗萍)