政府特許經(jīng)營與商業(yè)特許經(jīng)營含義辨析

在中國，對于franchise和concession這兩個英文單詞的具體含義一直沒有給出明確的區(qū)分，普遍含混地統(tǒng)譯為“特許經(jīng)營”。而且，在不同的應用場合經(jīng)常將這兩個概念混用。然而實際上，它們的經(jīng)濟學含義是有區(qū)別的。

1.商業(yè)特許經(jīng)營（franchise）

與政府特許經(jīng)營（concession）相比，商業(yè)特許經(jīng)營（franchise）實際上是一種專營特許許可，泛指給予或授予一般的商業(yè)專營權的特別許可，形式可以多種多樣。一般而言，商業(yè)特許經(jīng)營涵蓋的范圍較大。中國商務部2004年發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付特許經(jīng)營費。

商業(yè)特許經(jīng)營的定義揭示了它的幾個特征：（1）特許人和被特許人具有獨立的法律地位；（2）商業(yè)特許經(jīng)營是一種合同關系；（3）商業(yè)特許經(jīng)營是一種管理模式；（4）商業(yè)特許經(jīng)營是以品牌許可為核心的知識產(chǎn)權許可使用關系；（5）商業(yè)特許經(jīng)營是為了實現(xiàn)商品或服務的分銷。因此，從法律的角度出發(fā)，商業(yè)特許經(jīng)營的本質是指特許人將以品牌為核心的特許經(jīng)營權許可給被特許人使用，在特許人統(tǒng)一的經(jīng)營管理模式的控制下，形成相對固定的商品與服務的分銷合同關系。^[1]在商品分銷形式上有專賣店（分銷特許人生產(chǎn)的商品）、超市（分銷統(tǒng)一采購的商品）、連鎖快餐店（分銷加盟店加工的商品）等等。

2.政府特許經(jīng)營（concession）

與商業(yè)（專營或分銷）特許經(jīng)營（franchise）相比，政府特許經(jīng)營（concession）更強調事物或資源的所有者授予或售予他人使用或經(jīng)營的權利。政府特許經(jīng)營涵蓋的范圍較小，只是商業(yè)特許經(jīng)營的子集。它一般指私人參與投資或承租的項目，是現(xiàn)代合同式規(guī)制(regulation，一譯為“管制”)的主要實現(xiàn)方式。^[2]

以自然文化遺產(chǎn)地（包括風景名勝區(qū)和自然保護區(qū)等遺產(chǎn)資源保護區(qū)域）的特許經(jīng)營為例，它是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇某項公共產(chǎn)品或服務的投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項公共產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。^[3]但是，由于資源的性質不同，^[4]自然文化遺產(chǎn)保護區(qū)域內(nèi)的特許經(jīng)營管理應有別于市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營管理。

政府特許經(jīng)營，特別是自然文化遺產(chǎn)地的政府特許經(jīng)營一般不具有專營或分銷的含義，而突出以具體的合同約定所表達的所有者對經(jīng)營者的特別許可。因此，國家級風景名勝區(qū)和自然保護區(qū)的政府特許經(jīng)營的特許人應該是政府（自然文化遺產(chǎn)資源的所有者代表）。

與以“命令—服從”為特征的傳統(tǒng)行政行為不同，政府特許經(jīng)營具有以下的特征：（1）政府特許經(jīng)營特許人與被特許人的法律地位是平等的；（2）政府特許經(jīng)營以特許人和被特許人的自愿為前提，表現(xiàn)為雙方的互選性和妥協(xié)性；（3）政府特許經(jīng)營締結過程的公開性和競爭性；（4）政府特許經(jīng)營合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味著此類合同就因此成為私法契約。^[5]黃進認為，風景名勝區(qū)和自然保護區(qū)政府特許經(jīng)營合同的性質是一種行政合同。^[6]但是，目前中國在理論上沒有認識到此類政府特許經(jīng)營制度的公法性，致使在實踐中過多地強調該制度的私法性，甚至將政府特許經(jīng)營完全等同于普通的商業(yè)特許經(jīng)營合同。

3.政府特許經(jīng)營的目標——以自然文化遺產(chǎn)資源保護和利用為例

中國的自然文化遺產(chǎn)資源保護體系包括世界遺產(chǎn)（世界自然遺產(chǎn)、世界文化遺產(chǎn)、世界文化與自然混合遺產(chǎn)、文化景觀等）、風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、地質公園、森林公園等。政府特許經(jīng)營是在自然文化遺產(chǎn)保護管理中較好地體現(xiàn)政企、事企分開的模式。^[7]許多國家在自然文化遺產(chǎn)資源保護，管理和經(jīng)營方面政企、事企分開，各司其職的成功經(jīng)驗，就是采取政府特許經(jīng)營的方式。當然，推行和實現(xiàn)特許經(jīng)營的前提是以國家法律的形式明確：①自然文化遺產(chǎn)資源的公共性、公益性和非營利性；②這些資源的所有權性質——公用或國有；③國家和政府對風景名勝和遺產(chǎn)資源負有保護管理職責。

自然文化遺產(chǎn)地政府特許經(jīng)營的目標，應該是：（1）政府特許經(jīng)營反映在政府規(guī)制行為上，是一種“以合同方式進行管制”的模式。（2）通過特許經(jīng)營，充分體現(xiàn)資源保護、管理、監(jiān)督由政府承擔，經(jīng)營（包括向游客提供的食、宿、交通和娛樂服務）由第三方（既不是政府，也不是國家公園管理機構）提供的政企、事企分開的模式。（3）特許經(jīng)營的目標是讓游客獲益（恰恰沒有考慮讓管理機構獲利、讓經(jīng)營者獲暴利的目標），因此，特許經(jīng)營需要通過競爭而不是壟斷獲得。

目前，在中國的自然文化遺產(chǎn)地實行政府特許經(jīng)營似乎成為一種改革的趨勢。然而根據(jù)實地調查的情況，中國一些自然文化遺產(chǎn)地實行的特許經(jīng)營由于存在社會公平性缺失，從而給遺產(chǎn)資源保護造成巨大的潛在風險和實際破壞。^[8]

筆者認為，對關鍵術語的理解和認識的偏差是導致操作失誤的根源。有些風景名勝區(qū)和自然保護區(qū)的“特許經(jīng)營”，不僅偏離了政府特許經(jīng)營的既定目標和實施路徑，影響了自然文化遺產(chǎn)地政府特許經(jīng)營制度的正確實施，而且產(chǎn)生了以經(jīng)營取代自然文化遺產(chǎn)資源管理的嚴重后果，非常不利于遺產(chǎn)資源的保護和可持續(xù)利用。

必須清醒地認識到，在關乎自然文化遺產(chǎn)資源的種種改革嘗試，是不允許失敗的。^[9]因為這部分資源不可再生、不能人工再造，是中國生物多樣性、文化多樣性的本底資源和戰(zhàn)略資源，是關系到國家生態(tài)環(huán)境安全的公共資源。任何針對國家遺產(chǎn)資源管理制度的改革，一旦造成部分或整體被保護資源的損失和破壞，那么，這個改革便是不成功的。從根本上說，任何損害社會公共利益的市場化改革注定走不遠。^[10]

參考文獻

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[3]市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法.（2007-05-01）[2006-11-01].http://www.cin.gov.cn/zcfg/jsgz/200611/t20061101_4884.htm.

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[5]邢鴻飛.論政府特許經(jīng)營協(xié)議的契約性.南京社會科學，2005(9):74－77.

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[7]張曉.加強規(guī)制:中國自然文化遺產(chǎn)資源保護管理與利用.北京:社會科學文獻出版社，2006：66-84.

[8]張曉.對風景名勝區(qū)和自然保護區(qū)實行特許經(jīng)營的討論.中國園林，2006(8):42－46.

[9]張曉.自然保護區(qū)實行特許經(jīng)營的問題和風險.林業(yè)工作研究，2006(8):2－8.

[10]蘇子川.警惕公共事業(yè)特許經(jīng)營后的新壟斷.中國經(jīng)濟時報，2006-8-4.