版權法上的公共領域研究

黃　匯

摘 要：公共領域是版權法的核心，它是保證作者得以有效運用各種創作素材從而使版權的其余部分得以良好運轉的工具。公共領域具有開放性、有主性、不可撤銷性和程序性等特征，它以保證作者的創作為前提，但卻最終以自身的不斷擴大和人類社會的文化繁衍為依歸。公共領域在版權法上的生成既是歷史的，更是邏輯的，沒有公共領域的被承認，也就沒有版權的正當性可言，因此公共領域和版權實際上是一同誕生的。公共領域不僅是一種制度存在物，它更是一種思想傾向和方法論，公共領域對版權具有評價和檢視功能，它既是版權運行的重要前提，更是控制版權擴張和實現版權目的的重要手段。

關鍵詞：公共領域的概念；公共領域的誕生；公共領域的功能

中圖分類號：DF523.1

文獻標識碼：Aオ

一、引言

在人類對自15世紀70年代開始，英國歷史上那場劫貧濟富式的“圈地運動”還頗有微詞的今天，又一場發生在版權領域的“圈地運動”正在悄然興起。如果說英國歷史上的“第一次圈地運動”是將公共土地劃歸私人所有，其帶來了大量農民失去農莊、耕地乃至于私人住宅、院落的同時，它還促進了英國早期的工業革命，乃至于隨后整個資本主義世界興起的話^[1]，那么，自20世紀晚近以來，發生在版權領域內，以人類的公有知識和公有信息為占領對象的“第二次圈地運動”則純屬具有解構意義^[2]。它不但犧牲了人們的知識和信息的自由，還使人類文化繁衍的綠洲也開始不斷地沙漠化，昔日人類文化繁榮的公有地正在被日益崛起的版權機制所踐踏。如果說英國歷史上的第一次圈地運動還具有一定的建設意義的話，那么，以版權的擴張為特點的這次圈地運動則純屬是病理性的。它所引發的不但是人們對版權作為一種財產的全面質疑，還使人們掀起了一場以知識和文化環境為對象的“生態救亡”運動^[3]。而作為版權制度重要對立體而存在的“公共領域”概念的提出，及其所具有的意識形態的功能則成為了這場救亡運動中核心的一個部分。

二、版權法上公共領域的概念

面對版權體系的不斷擴張，公共領域就如同是橫亙在大江之間的一座堤壩，有效地防止了版權擴張這場洪災為人類可能帶來的災難 ^[4]。那么，究竟何為公共領域，其和版權之間到底是什么樣的關系，其又是如何得以遏制版權擴張之洪流的？公共領域的研究最早并不發生在智慧財產領域，其作為嵌合在財產權體系中的一種制度預設，最早可以溯及至古代羅馬法。羅馬人在構筑了一個龐大的財產權制度的同時，他們還規定了許多人類不可私有之物，這當中包括共有物（res communes）、公有物（res publicae）、公用物（res universitatis）等。共有物，即供人類共同享用的東西，如空氣、陽光和海洋等，任何人都不能獨占；公有物屬于羅馬全體市民共享，如河川、公路、牧場，公有物對全體羅馬市民開放，但卻為任何人所不能獨占；而公用物屬于羅馬市政當局所有，具體如戲院、斗獸場，它們只是在必要的時候才對羅馬市民開放。羅馬法上公共物理論的提出被認為是人類對“公共領域”認識的最早淵藪，版權法上公共領域的型構如果從史學的意義上大致可以追溯于此^[5]。但據學者們的考證，公共領域在有形財產世界的命運是不幸的，在羅馬法編纂和解釋的數個世紀里，人們再也沒有發展出各種各樣的非專有性財產。而截止到17世紀，對于有形財產世界非專有財產的關注甚至開始從西方法律思潮中逐漸消失，英國著名的法律史專家丹尼爾?科奎將這種現象稱為是“公共領域的終結”，而在科奎看來，西方圈地運動的不斷興起則正是這方面的罪魁禍首^[6]。

版權法上公共領域理念的產生，最早可以溯及至1710年的《安妮

法》，但“公共領域（Public domain ）”作為一個制定法上的術語則肇始于19世紀中期的法國，后經由《伯爾尼公約》傳播到了英、美國家，并在美國獲得了長足的生長 ^[7]。而版權法上公共領域的概念究竟何指，則是自其產生之日起至今仍然存在爭議的一個問題。通說認為，公共領域在版權法上的最初含義指的是“權利保護期屆滿的那種狀態”^[8]。而在其后，對公共領域的界定有從正面述之者，如帕特森（Patterson）和林伯格（Linberg）等人認為“公共領域不是一個領地，而是一個概念，公共領域如同為人的生命所必須的陽光、空氣和水等屬于對每個人都是自由的東西”^[9]。學者黎特曼（Jessica Litman）也持相同的立場，認為“公共領域不應理解為不值得保護創作素材的范圍，而應理解為保證作者得以有效運用這些素材從而使版權的其余部分得以良好運轉的工具”^[10]。當然，絕大多數的學者在界定公共領域的時候都是從版權保護的對立面來加以進行的，如詹姆士?博伊爾（James Boyle）認為“公共領域通常被用來指代那些不受版權保護的材料”^[11]，學者卡尼吉（Caenegem）也認為“傳統上，公共領域都被消極地界定為不受知識產權保護的領域”^[12]，愛德華?薩繆爾斯（Edwarde Samuels）則認為“公共領域不是一種理論而是一種解決知識產權不保護而非保護邊界問題的一種思想傾向”^[13]。

根據學者們的理解，如果從否定的版權不保護的意義上來審視公共領域的話，其至少包括了以下內容：（1）版權法實施前就已經存在的知識產品。這主要指的是一些史前作品，如早期的荷馬史詩，古希臘時代的寓言等；（2）版權保護屆滿而失效的作品，這是公共領域的最初含義；（3）版權人有意放入到公共領域的作品，今天網絡環境下的所謂“創作共享”（Creative Commons）所產生的作品大致就屬于這種情況；（4）因欠缺版權保護要件而不受保護的作品。比如說不具有獨創性的作品，還有就是早期版權法要求必須完成一定的程式如登記手續才能獲得版權的作品，創作者如沒有履行相關的手續，則作品將被置于公共領域；（5）應當由人類公有的作品及成分。前者如時事新聞、國家立法、通用數表、通用歷法等；后者如不受版權保護的思想、程序、過程、方法等。這在杰西?黎特曼（Jessica Litman）等人看來，它是公共領域中最為核心的部分 ^[10］976；（6）基于合理使用而產生的公共領域。合理使用是版權體系內公共領域豐盈的一個部分。合理使用的存在，使公共領域具有了動態豐富性^[14]。

盡管如此，即使是從消極的否定意義上來界定公共領域的話，其范圍也并非一成不變。以美國的《版權法》為例，美國1790年的《版權法》僅賦予了版權所有者“印刷、再印、出版和銷售作品的權利”，該部《版權法》并沒有授予公眾以合理使用的空間。所以如此，是因為，除非公眾進行了“印刷、再印、出版和銷售”的行為，否則，除此之外的其他任何使用都屬于“公共領域”的范圍。因此，1790年的《版權法》對合理使用未作規定，是因為沒有必要。正如愛德華?薩繆爾斯（Edwarde Samuels）所言的那樣，“隨著《伯爾尼公約》對版權登記程式的取消，作為版權法上公共領域重要一部分的內容正在消亡”^[13］137，因此，薩繆爾斯主張，我們應當重新開始考慮公共領域的理論，并認為，僅僅是從反面來界定公共領域是不充分的。

和薩繆爾斯的觀點相呼應，針對版權擴張所帶來的公共領域的縮減現象，大衛?蘭吉（David Lange）隨即提出了自己關于公共領域的理論。蘭吉認為，要保持一個健康而富有活力的公共領域，人們必須始終把握兩個最基本的原則：“其一，就是在疑難的侵權案件中，應作出有利于被告的判決；其二，就是除非與之相對的公共領域也得到承認，否則，不應賦予任何新的財產權利?！?sup>[15]蘭吉的理論主要是從正當程序的視角為法官在授予新的財產權利和保持公共領域的穩定之間提出了具體控制手段。而后期的杰西?黎特曼（Jessica Litman）等學者則從版權法的內部正面指出了傳統有關“公共領域”理論的不足。黎特曼認為，如果是從版權不保護的消極角度來界定“公共領域”的含義的話，那么首先將面臨的一個問題是“究竟什么才是版權法應當保護的？”黎特曼最后將矛頭甚至直接指向了 “獨創性”概念，其認為“‘獨創性不過是一個幽靈，從本質上說任何作品都是通過對公共領域‘侵占的方法來獲得的，完全由作者獨立創作的作品是不存在的，因此，離開了公共領域，多數創作將變為非法?！?sup>[10］967如此看來，在黎特曼的眼中，“公共領域才真正是版權法的前提和基礎，離開了公共領域，人類根本就是無法容忍版權制度的存在的?！?sup>[10］977

針對傳統消極意義上公共領域理論對版權擴張抵制能力的不足，學者泰勒?奧喬亞（Tyler T. Ochoa）在2002年撰文進一步指出：版權法上的公共領域應具有以下重要的特征：“其一，公共領域并非是格老秀斯或普芬道夫意義上的無主領地，而應是洛克意義上由人類共有的領域。公眾整體就是該公有領域的所有權人。”^[7］259奧喬亞從語言學的意義上考證了“public domain”的來歷，認為“public domain”前身是“public property”和“common property”,而這兩個詞最早可以溯源至羅馬法上的“publici juris”,也就是“公共所有權”的含義。而當“public domain” 代替“public property”在美國普遍使用開來之后，“public”實際上將“property”所蘊涵的“所有權排他的本質給保留下來了”。^[7］257因此，“public domain”一詞運用于知識產權領域時并非是無主領域的含義，而應包含了公眾對該領域中相關素材的所有利益。奧喬亞還引證Jack Valenti的話說，“公共領域如果是無主的話，那么處于該領域的作品就好比是一個失去父母的孤兒，沒有人會對他的生命負責；人人都將對其展開掠奪性的使用，直到其變得面容枯槁、貧瘠不堪。而如果沒有一個主體對這樣一個領域享有所有權的話，又有誰愿意來孕育和澆灌其生命的未來呢？”^[16]奧喬亞所認為的公共領域具有的第二個特征就在于，“公共領域是不可撤銷或者說是不可逆轉的”^[7］263。任何作品，不管是基于作者的自動放棄還是因不滿足版權保護的條件而進入公有領域之后，任何人都不能將其撤回而重新劃歸私人領域。進入公共領域的作品就好比是“作者贈與給公眾的禮物，一旦變成公共的財產，它就將是絕對的”^[7］234，“任何人要將其剝奪的話都將面臨憲法上的正當程序條款”^[7］262。黎特曼和奧喬亞等人關于公共領域的看法反映了人們對該問題的最新研究，是人們在反思版權過度擴張后所作出的對公共領域新的洞見。

那么，究竟何為公共領域，筆者傾向于杰西?黎特曼教授的定義，認為將其界定為“為保證作者得以有效運用創作素材從而使版權的其余部分得以良好運轉的工具”較為科學。只不過與黎特曼教授不同的是，筆者認為，公共領域不僅僅是一套制度；同時，它更是一種理論傾向和思維方法。公共領域以保證作者的創作可能為前提，但卻最終以自身的不斷擴大和人類社會的文化繁衍為依歸。公共領域除了有前述歷史性、有主性和不可撤銷性等特點之外，它還具有開放性、交互性和程序性等特征。尤其是程序性特征，如果把公共領域僅僅理解為作者創作要素的靜態集合，那將是十分狹隘的，實際上公共領域更是一套保證版權運行、控制版權擴張、實現版權目的的步驟和方法。因此，只有將公共領域和版權置于一個有機辯證的框架之下，從動態的方法論和認識論的視角來審視它，我們才能真正把握公共領域理論之實質，而這將在下文中做進一步的展開。

三、版權法上公共領域的誕生

在認識了公共領域的概念之后，接下來要討論的一個問題就是，公共領域究竟是如何產生的，其較之版權而言究竟是可有可無的領域，抑或是只要有版權制度的存在，公共領域就是順理成章的？而對該問題的回答，不但關系到人們對公共領域在版權發展史上形成過程的歷史回復，同時，它還有助于這樣一種認知結論的形成，那就是：公共領域和版權實際上是一同誕生的，公共領域在版權法上的存在不僅是歷史的，更是邏輯的。要承認版權的存在，首先就必須證明公共領域的存在。

而要想回答公共領域在版權法上究竟是如何形成的，我們可能還得一切從頭開始，重新回到18世紀中后期那場關于版權合法性的爭論當中去。而在回顧那段討論文學財產諸多細節的論辯之前，我們先得提及1710年的《安妮法》。對《安妮法》的評價，盡管學者們的見解莫衷一是，但在筆者看來，如果從對版權制度的構建和對公共領域的生成貢獻之大小比較來看，《安妮法》與其說是創造了一個制定法時代的“作者權領域”，倒毋寧說是其開啟了一個普惠于讀者大眾的“公共領域”更好?！栋材莘ā穼差I域的促進意義體現在以下幾個方面：第一，《安妮法》首次以制定法的形式明確了作者及出版商的權利需受時間的限制。在《安妮法》還未來得及有機會對諸如思想、表達二分法等保證公共領域存在的其他制度加以檢視的情形下，保護期制度可謂版權法上公共領域誕生的最早標志。

[注：根據《安妮法》的規定，“對于已經出版的作品而言，作者享有的原稿復制權的保護期僅為21年，而如果出版的是新書則是14年，但直到第一個14年結束時作者如果仍健在的話，保護期限可再延長至另一個14年。”］第二，為確保版權所保護的作品是真正值得保護的對象，《安妮法》還明確了著作權獲得必須滿足的創作要求，從而以保障作者對公共領域的貢獻將是實質性的。第三，也是最重要的，那就是在立法理念上，《安妮法》始終把促進一個無限擴大的知識公域放到了突出的地位?！栋材莘ā贩穸税鏅嘣谄胀ǚㄉ蠙嗬目捶ǎ鏅?、作者和出版商都確認為“促進知識和學習”的工具，而這正是保證公共領域存在的重要理念前提。今天，版權的不斷擴張和公共領域的不斷限縮，在很大程度上與人們顛倒理解二者的關系，并將公共領域遮蔽在版權的語境之下直接相關。實際上，版權和公共領域作為著作權法體系內的重要兩極，它們是相互依存、不可分離的，公共領域并非版權的例外，而恰恰是版權法的核心，如此，版權機制的良性循環和一個健康而富有活力的公共領域的建構才變得可能，而這正是《安妮法》對近代公共領域構建的最大理念貢獻。

盡管《安妮法》的立法理念十分美好，事實的情況卻并非如人們所料想的一般在發展。即，在《安妮法》通過之后的數十年內，在英國社會，公共領域仍然不存在。因為，倫敦主要的書商把英國古典作家的作品依然當作一種永久財產來對待。書商們認為，作者對其作品應享有的是普通法上永久的財產權利；當作品出售給書商之后，這種財產權就隨之轉移了。而制定法所規定的作者權利是普通法權利的補充，后者既不會因作品的發表受到影響，也不會因《安妮法》而受到影響^[17]。書商們的主張導致了版權問題上隨后60年的法律再奮斗，同時也引致了兩個影響至今的著名案件——Millar v. Taylor 以及Donaldson v. Becket案的誕生^[18]。正是在這兩個案件中，公共領域的諸多基本問題得到了再次廣泛而全面的探討。

在《安妮法》之后，最早對公共領域加以再檢視的一個案件是1769年由當時英國王座法院（Kings Bench）審理的Millar v. Taylor案

[注：Millar v. Taylor(1769) 98 ER 201.］。[注：該案的基本案情是被告羅伯特?泰勒（Robert Taylor）在未經原告安德魯?米勒（Andrew Millar）許可的情況下，以銷售為目的，復制了原告享有版權的作品——《四季》詩。但依據《安妮法》，《四季》制定法上的版權早在1757年就已經過期了。因此，米勒將勝訴的惟一希望就寄托在了證明自己在該作品上還享有普通法的權利之上。］該案直接涉及到的公共領域問題就是：作者或者其受讓人在文學作品發表后，究竟是保留普通法上的永久性財產權，還是該權利應受公共領域宿命之影響（即應受時間限制）？盡管王座法院最終以多數法官贊成的方式通過了支持普通法上版權的判決，但針對普通法上版權是否合理的辯論則迫使當時的文學產權的支持者們不得不轉變其論證路徑；而作為該種辯論的重要副產品，卻為“思想、表達二分法”和“合理使用”這兩項保證公共領域存在的重要制度開辟了路徑。

針對普通法上永久版權的說法，反對者們的態度十分明確，那就是 “如果說作品在發表之前，作者對其智力勞動是完全控制的，但發表之后仍給予作者以發表前所享有的同等權利的話，那將是荒謬和不合理的，而且它將和任何有關公共效用的思想相對立。”[注：F. Hargrave, An Argument in Defence of Literary Property(1774),3.］面對反對者，文學財產的支持者們為使自己的觀點站穩腳跟，被迫采取為文學產權正當性辯護的新思路：

其一，為反駁永久文學產權將帶來知識壟斷的看法，支持者們提出了把作品劃分為一個公共的領域（知識、思想、原理）和一個私人的領域（體裁、風格或者表達）的看法，并認為，前者將因為作品的發表而變成公有，任何人都可以自由使用；但后者即使發表了，仍然屬于作者或受讓人的財產。而通過表明圖書“在某種意義上既是公共的，在另一種意義上又是私人的”[注： D，Rae, Infromation for John Hinton(1773),18-19.］，文學產權的支持者就能否認這樣的看法，即“承認了永久性的文學財權將會對文學和天才們的進步造成不利影響?！盵注：不但如此，他們甚至還認為，“文學財產有助于其他作者更大地發揮其能力。因為，文學財產為作者的創作提供了獎勵，而且他們還可以使作者將自己的聰明才智添加到這些作品中，并因而增加其他作者的理解?！保荻炎髌穮^分為私人的領域和公共的領域之做法，實際上就已經觸及到了版權法公共領域的核心，當今版權法上的“思想、表達二分法”理論就是以此為端緒的。據學者考證，Millar v. Taylor案所確立的“思想、表達的二分法”原則不僅比后來美國的貝克案早了整整一百年，甚至更為正宗。因為，嚴格說來，貝克案所區分的是作品和作品所描述的技術，而Millar v. Taylor案才真正觸及的是思想和表達的二分法。Baker v. Selden, 101 U.S. 99(1880).

其二，面對反對者，文學產權支持者的另一個新的辯論思路就是主張“文學產權的范圍僅限于作品的印刷權和重印權?！盡illar v. Taylor(1769) 98 ER 251.雖然文學產權的支持者原本想通過把作者和出版商的權利加以限縮的方式，來達到使讀者可以自由使用作品知識和思想之目的，但當他們這樣做的時候，卻又不得不為公共領域的另一種重要制度——合理使用開辟道路。因為，該種限定雖然可以使作者和出版商對于許多盜版形式加以規制，但它對涉及原文本之外的其他復制形式就不能控制了。這當中就包括采用節選、匯編或翻譯等利用作品的形式。而基于個人學習、研究和評論等目的，對已有作品進行翻譯、匯編和節選顯然是對作品的一種復制性利用。因此，當文學產權的支持者將文學產權范圍限縮至作品原有形式的重印權上時，實際上就不得不為他人對作品的合理使用讓路。

文學產權的支持者無論如何迂回其論辯觀點，公共領域的問題始終是文學產權呼之欲出前不可回避的一個問題。也即，要承認文學產權的正當性，首先就必須承認作品具有私人和公共的二元性，就必須放棄作品所包含的事實、知識和思想，使其處于公有狀態；而將作者的專有權限制在作品重印權上，卻又不得不為公眾對作品的合理使用讓路。因此，公共領域乃文學產權誕生前所無法避免。之所以如此，問題的關鍵并不在于文學產權反對者的論說有多大道德層面上的力量，問題的基礎在于“作者所失去的正是社會所需要的”，處于公共領域中的知識、思想和事實等乃上帝賦予其萬物生靈的禮物，[注：Mohl v. Lamar Canal Co., 128F.776,778(C.C.D.Colo.1904)］它就像自然流水一般，人人都有權去分享。[注： E.g. Kan. v. Colo.,206 U.S.46, 103(1907).］作品一旦公開后，更是不能被孤立地加以看待，而應被視為是連接作者和讀者、作者和作者之間復雜交流網絡的一部分^[19]。因此，承認公共領域的存在，絕非一種道德上的說教，其根本的理由還在于公共領域自身的魅力使然。

盡管Millar v. Taylor案遭到文學產權否認者的強烈反對，但因當時的法官多數受到洛克自然法思想的影響，因此，法院最終還是倒向了支持普通法上版權的看法。如此，對公共領域的另一個關鍵性的問題——版權的保護期問題只能交由后來的Donaldson v. Becket案來加以徹底解決。因Donaldson v. Becket案涉及的是和Millar v. Taylor案相同的作品（湯普森的《四季》詩），因此，前者實際上可以視為后者事實上的上訴。

Donaldson v. Becket案的終審是由英國的上議院作出的。上議院通過表決，最終是以22票對11票的多數意見支持了被告唐納森的主張，并因此徹底否決了普通法上永久版權的主張。議會審議Donaldson v. Becket案時的態度十分明確，那就是 版權乃《安妮法》深思熟慮的創造，它是成文法上的財產權，《安妮法》的作用就在于剝奪已出版作品普通法上的版權，而保留了未出版作品的相應權利。而議會之所以最終認可了《安妮法》有關“版權乃一種制定法上權利”的看法，主要是受到了以下因素的影響：其一，受當時的“社會第一原則”觀點的感染，法官卡姆登（Lord Camden）就是這方面的代表人物。據考證，在普通法院法官們發表意見后，法官卡姆登向議會作了最后演講，他從修辭學的角度質問了人的社會本質，他說：“我們究竟是為了什么而進入社會的：是為了人類共同的福利，啟發彼此的心智，改善自身的能力？還是僅僅從社會中獲利，并分享該社會走向完善過程中的所有改進？”^[20]在卡姆登等人看來，“如果把著作權確認為永久性的權利，那么，對于公眾甚至對作者自己來說，都將被證明比哥特人和汪爾達人的第二次入侵更具破壞性。因為，如此一來，公眾將永遠地成為出版商的奴隸……”^[20］1000卡姆登的講話在英國當時各大主流媒體廣為流傳，而他的看法也被普遍看作是上議院否決永久性版權的一個關鍵因素。其二，受18世紀后期“協同創作觀” 的影響。根據該創作理論，人類不應過高估計個人創作者的能力和法律地位，而應去承認個人實際上是存在于連接傳統、思想、作者、讀者的復雜網絡當中的，而作者與作者之間更多的是一種恩惠與關聯關系^[21]。這就正如當時歐洲著名的文學家肖特則認為的那樣：“文學、科學和藝術中的每一本書都必須借用并且必須大量借用在此前已經眾所周知的東西和已經用過的東西。沒有一個人在寫作一本書時是為自己創作一種語言的，至少如果他還是一個明白人的話。”^[22]正是在這樣兩種力量的推動下，英國議會最終采納了有期限版權的看法。Donaldson v. Becket案的宣判，也就被認為是世界版權史上一段重要歷史時期的終結。

通過對前述版權歷史進程的考察，我們可以看出，公共領域的問題始終是版權法上繞不過去的一個關鍵性問題。要承認版權的存在，首先就必須承認公共領域的存在，這就被迫致使作者不得不放棄對知識、思想和事實的專有；而作品一旦公開后，就更應該使自己置于開放的狀態，以接受公眾的檢視、評論乃至于責難。即使在承認了版權之后，作者的權利仍需服從于他人更高的權利——即他人有從事壟斷特權所指向客體的權利，甚至是使作者的版權作品徹底回歸公共領域，成為他人自由借鑒的對象。一言以蔽之，“版權和公共領域實際上是一同誕生的”。只有在公共領域獲得承認的前提下，版權的正當性才能被證立；而如果沒有公共領域的被承認，就沒有版權的正當性可言。

四、版權法上公共領域的功能

前面，我們主要是從版權發展史的角度揭示了公共領域相對于版權存在而言的邏輯必然性。以下，我們將從公共領域自身獨特價值的視角對公共領域在版權法機制中的功能作一理論上的分析。在前面的論述中，我們已經提到了，公共領域不僅僅是一種制度，同時，它更應被視為是一種理論和方法。而不管是制度、理論還是方法的層面，公共領域都有其自身獨特的功能與價值。以下，我們將分而述之：

（一） 作為一種制度的公共領域及其功能

公共領域首先是一種制度，一套規則體系，它是版權法上不予以保護要素的基本集合。而作為一種制度存在物，公共領域的意義在于：

第一，它是版權作品生成的合法前提。任何一個創作活動，作者在發展自己的思想的時候都需對前人的思想有所借鑒。版權創作中所謂個體式的、英雄式的作者概念是空想而不現實的。對于人類的創作過程，威廉姆斯（Williams）曾指出：“創作在本質上乃對已存資料的一種解讀、組合、變革和再解讀的過程。這一過程從既有的資料開始，而該種資料包括了作者自己的經驗，包括了作者可以獲取的故事、價值、觀念等，而這些都處于一個社會文化背景當中。因此，創作的過程既是創造的，又是給予的?！?sup>[23]學者黎特曼（Jessica Litman）則把創作行為直接比喻成了翻譯和重組，他說：“作曲家創作音樂是他們重組之前他所聽到旋律的結果；劇作家撰寫劇本則通過把真實人物和其他劇作中的角色加以組合并進行歧象理解所獲得的；軟件開發者也經常使用他在其他軟件中發現的邏輯……；總之，任何創作行為都要對‘公共領域的彼岸存在的東西有所借鑒，這不是一種寄生現象，而恰恰為創作的本質?！?sup>[10］966

因此，公共領域的存在，其首要的功能就在于解決作者和潛在作者，作者和讀者之間創作原材料輸入和輸出的場所問題，它致力提供的是一個創作元素的供給；同時，基于一種平等主義的創作理念，它使作者之間在此相互補償，并為他們各自的創作活動留下廣闊的空間。反之，如果沒有公共領域的被承認，“每個作者對其作品中的任何一個要素都有權主張所有權的話，那么，幾乎每部作品都將被其他作品的作者要求禁止……”^[24]因此，“公共領域”的引入其最基本的功能就在于使作者之間創作上的“連帶債務”得到免除。免除的結果就是每一個作者都可以自由和不受限制地吸收、借鑒他人作品中體現和附載的思想、信息、知識和事實等，并以此作為自己作品的重要養料^[25]。反之，如果離開了公共領域，一切創作行為都將無由談起。

第二，作為一種制度存在物，公共領域的功能還在于，它不僅是人類創作元素的靜態結合，還以促進這些要素的累積性擴大為目的。公共領域是一個創作元素的交換場所，通過該種交換，它實現了自己的動態豐富。對公共領域的該種功能，用文學作家們經常用的一個詞來形容，那就是“互文性”，也就是說：“作者之間的交流往往能夠產生遠遠多于他們分別努力而產生的成果。一部作品和其他的進行‘對話，這種對話本身就要比單獨的作品更有價值。”^[26]這就是說，公共領域的存在是動態的，它并不是不受版權保護要素的簡單疊加，相反，它以促進人類知識的無限擴大和積累為目標，并最終實現一種文化上的積淀。公共領域的該種功能，就像勞倫斯?萊斯格（Lawrence Lessig）先生在評價作為公共領域中的重要制度——合理使用時所言的那樣：“合理使用制度并非是與作者的權利完全對抗的，它保證了讀者無須作者的同意就可以評論其作品，這樣我們就可以獲得該作品的更多更全面的意見。而評論越多，關于書籍的知識和信息也就越多……可見合理使用制度最終將使作者群受益，盡管某位作者并未從中受益?！?sup>[27]而將思想放置于公共領域，其對公共領域自身擴大的價值更是意義甚巨，正如通常人們所言的：“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結果每個人手中仍然還是一個蘋果，但兩個人如果各自交換自己的思想的話，每個人將獲得兩種思想。”^[28]實際上，兩個人如果交換各自思想的話，還可能因此而產生新的第三種思想。正如哈耶克所說的：“只有把心靈交給被兩個結論相反但同樣有理的理論所逼迫的角落時，新思想的產生才變得可能。”^[29]因此，公共領域的存在所遵循的實際上是一種“網絡效應”的理論。即，處于公共領域中的要素越多，對其使用的人數越大，公共領域也就越有價值，其自身也就越容易得到擴大。當然，公共領域的不斷擴大對“創作”行為的價值也是顯而易見的，它將直接地擴大作者的視野，使其可以站在“巨人”的肩膀之上卻又能比巨人看得更遠，如此，文化的創新也才變得可能。

（二）作為一種理論的公共領域及其功能

公共領域不僅是一套制度，它還是一套理論，一種話語工具。作為一種理論形態的公共領域，其功能在于：

其一，它能凸顯作為制度存在物的公共領域在版權法中的地位，使其從長期以來版權法例外的位置開始走向版權法的中心。盡管有學者認為，“思考公共領域的范圍和性質，其最大益處不在于認識了公共領域自身，而是藉由認識了版權。即在了解公共領域的性質和實用性的過程中，它為我們探究版權作為一個不斷發展的、人為的制度構筑物提供了機會，使我們得以認識了版權的性質，包括它的功能與局限?！?sup>[24］132這樣一種看法在總體上并無大錯，但其不足之處同樣明顯。姑且不論該種言論沒有注意到“公共領域”作為一套規則體系的獨特地位與價值，而且，它還容易使公共領域遮蔽在版權的語境之下，使其喪失獨立性。實際上，公共領域理論的提出，其重要的價值之一就在于使人們認識到作為制度存在物，公共領域它并非是版權法的例外，而恰恰是版權法的核心。公共領域之于版權，就如同人體的脊梁支撐著版權軀體的運行。如果公共領域這根 “脊梁”變得越來越小，而版權的軀體越來越龐大的話，其結果是后者將在頃刻間倒塌^[30]。因此，公共領域作為一種理論，它并不在于提示人們如何去認識版權，而是使人們更加注重公共領域對版權規制意義的關切，使人們意識到公共領域對版權的宿命價值。

其二，作為一種理論，公共領域還具有意識形態之功能，其得以抵制版權的不適當擴張。公共領域理論的提出，在很大程度上是在“知識產權獨占主義”傾向下，版權的無限擴張和公共領域的日漸衰微這一背景下而逐漸被人意識到的。但該理論一經提出之后，就極具意識形態之能事，能把分散在公共領域系統內不同主題的具體制度加以統一，并因此而集結成一種保證“同一性”思考的機制，從而以抗衡版權擴張主義者所運用的所謂“財產權神圣”，“版權乃一種不可剝奪之人權”等富具道德色彩的言辭的進攻。用博伊爾（Boyle）的話來說就是，公共領域理論具有一種修辭學上的重要意義，它就如同在環保主義運動中，人們之所以要提出“環境”或“環境侵害”等言辭，因為如此，它可以把諸如“清潔的水，美麗的景色，生物多樣性，海平面的上升，物種保留的特性，對下代們的責任……”等問題統一起來，使環境、自然等概念獲得一致之解釋，并通過修辭學的力量，以增強其道德上的稟賦，從而以對抗諸如“進步”、“增長”和“現代化”等觀念^[2］71。盡管有關公共領域的理論至今還不完善，但沒有相關的理論絕對比沒有一個完善的理論來得更為糟糕，因為，不完善的理論還有修正的可能，但如果從來都沒有公共領域的理論，我們又將如何去反思“版權是怎樣一步一步把公共領域吞噬的呢？”因此，賦予公共領域理論以合法性的力量，有助于增強我們在反思版權擴張中的道德力量，從而抵御版權擴張主義者的倫理進攻。

其三，作為一種理論的公共領域，它對版權機制還具有重要的評價功能。公共領域之于版權就如同是自然法之于實證法，前者對后者來說具有超驗性和批判性。既然版權的發展最終是以公共領域為依歸的，即使在版權的存續期間，它還須以公共領域的動態豐富為目的（合理使用就是這方面的代表），因此，版權的任何一種變革，不管是保護期限的延長，還是新權利客體的增加，抑或是權利保護措施的強化，權利向新環境（如網絡環境）的延伸等，都須以保證公共領域的必要存在和它的開放性、交互性為前提。這就是大衛?蘭吉（David Lange）所說的：“除非與之相對的公共領域也得到承認，否則，不應賦予任何新的財產權利。”也即是說，在衡量一項版權改革措施是否必要，以及改革是否成功時，都須以是否有助于公共領域的無限開辟為評價依據。但凡有助于公共領域之擴大的，即使該種擴大是一種潛在意義上的，新權利的授予都被認為是必不可少的。反之，“作為一種邪惡，版權不應該比為保障利益的必要時間而多存在一天?！?sup>[31]

（三）作為一種方法的公共領域及其功能

最后，公共領域還是一套方法，筆者認為，公共領域要真正在版權法上加以實現，使其從理論的狀態變成穩定的機制，需要我們將其化為一套具體的程序和步驟體系。但要想使這套程序得以真正建立，使公共領域成為版權機制的日常狀態，我們首先需要的是一套價值論和信念體系，而在筆者看來，這套信念體系的建立則至少應由以下幾個必不可少的命題共同組成：

第一，確信公共領域和作者私域乃版權法系統中的共同組成部分，二者是相互依存、不可分離的；

第二，確信個體創作活動不僅取決于作者自己的努力，還取決于其和公共領域的良性關系；

第三，承認每一個主體都具有創作的潛質，都具有在既定的文化傳統上進行自由創新的權利；

第四，承認版權作為一種必要的惡，它并不優先于公共領域而存在。

在這樣的信念體系的支撐下，再輔之以一套具體方法，比如說：首先，規定版權存在的法定主義，以使公共領域和作者的私域之間有一個清晰的邊界劃分；其次，明確規定除非公共領域得到承認，否則，不隨意創設新的權利；再次，對公共領域的存在狀態進行實時評估，并以此為基礎，及時調整版權政策；第四，明確公共領域的不可逆轉性，任何人未經正當程序不得將公共領域中的要素隨意撤回；最后，在全社會形成一個尊重公共領域的主流社會意識形態，同時在訴訟機制上允許任何人在公共領域受侵害時啟動訴訟程序。如此，一個理想的公共領域才能真正被建構起來，而版權機制也才得以在前者的價值指引下良性地發展。

五、結語

公共領域的研究，在我國還剛剛開始，囿于篇幅的限制，更多有關該問題的探討未能在此加以全面展開，但公共領域思維方法的引入為人們觀察版權問題乃至整個知識產權問題提供了一個嶄新的視角。它既是我們認識整套版權制度的起點，同時也是這方面的終點。本文拋轉引玉，祈求更多的人投入到公共領域問題的關注中來，為版權制度乃至整個知識產權制度的良性發展貢獻自己的智慧與力量。

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