公共檔案利用中的隱私保護問題

張建文

在當代，有關隱私權的法律保護逐漸朝向三個方向轉變：一是隱私權在性質上從私法領域向公法領域擴展，在各國憲法和行政法學的強力介入下，隱私權逐漸向公權利轉變，行政法學界極力構建行政法學上的隱私權保護制度；二是隱私權在權能上逐漸地從消極防御權向積極控制權轉變，從單純的在隱私權受到侵害時請求救濟的模式向同時具有對自己的個人資料的積極控制權轉變，有人稱后者為“新隱私權”①；三是隱私權在場域上逐漸從私人領域（個人住宅、隱秘空間等）向公共領域（公共地方、公共記錄等）延伸。

2008年5月1日起我國正式實施的《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》），作為規管政府信息公開事務的行政法規，在一定程度上也體現了這種變化：首先，以行政法規的形式規定了行政機關在信息公開中的隱私權保護義務，勾勒了行政法上的隱私權的初步輪廓；其次，規定了公民對自己的個人資料的公開同意權、獲得權、更正權等積極控制權；最后，承認在公共記錄（政府信息）中存在隱私權，并要求在政府信息公開中尊重和保護該項權利。

因此，本文所追問的問題是：在《條例》的框架下是否能夠解決公共檔案利用中的隱私權保護問題？《中華人民共和國檔案法》（以下簡稱《檔案法》）中的隱私權保護空白應當如何填補？

一、政府信息與公共檔案的關系

雖然該行政法規調整的是政府信息公開問題，但是政府信息的最終命運是檔案。雖說，政府信息和檔案不過是同一事物在不同運動階段上價值形態變化的體現，在從政府信息到公共檔案的轉化過程中，需要經過歸檔、確定密級、保管期限、從業務部門移交機關檔案室、移交檔案館等過程，但是，一旦完成了政府信息向檔案的轉化過程，就意味著政府信息不再是《條例》意義上的政府信息，而是《檔案法》意義上的檔案，在法律上，應受《檔案法》關于檔案的查閱利用等相關規定的約束 ②。盡管政府信息的內容還是原來的內容，形式還是原來的形式，可在法律規定上就不再是原來的政府信息，而是檔案。無論是存放在機關檔案室，還是檔案館，都只能按照《檔案法》的規定來進行查閱。

二、公共檔案利用與隱私保護沖突

在現行的政府信息中包含不少涉及個人信息的檔案，包括但不限于某個人的教育背景、金融交易、醫療病史、犯罪前科、工作履歷及其姓名、身份證號碼或其他屬于該個人的身份標記，如指紋、聲紋或照片等。在涉及有關個人的檔案的利用上，就會發生公共機構保存的檔案的利用與當事人的隱私保護的沖突問題。

由于《檔案法》缺乏明確的對公共檔案利用中的隱私權保護規定，導致公共檔案材料中的信息被不正當地使用（如作為新聞報道的基礎信息而公開性犯罪受害人的個人信息等），侵害檔案材料中所涉當事人的隱私權。

有學者在《條例》頒布前就認為：“如果不計較立法成本和制度成本，當然可以提出通過《政府信息公開法》，然后修改《檔案法》，將檔案的公開全盤納入行政信息公開的范疇”。③但是，筆者認為，在《條例》的背景下，并沒有為解決公共檔案利用中的信息公開與隱私權保護問題提供新的機制。因為，根據該條例第37條，教育、醫療衛生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環保、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息的公開，參照該條例執行。這里所謂的信息仍然不包括經過一定程序后轉化為檔案的政府信息，不包括《檔案法》意義上的檔案，前已述及政府信息與檔案有著法律上的重要區別。

三、現行《檔案法》與《政府信息公開條例》在公共檔案利用與隱私權保護問題上的比較

相比較而言，現行《檔案法》規定了統一的對國有檔案、集體檔案和私有檔案的利用制度，但是缺乏明確的隱私權保護規則，甚至沒有提到在公共檔案利用中可能出現的對隱私權的侵犯。令人感興趣的是，該法第26條規定，在利用、公布檔案時，不得違反國家有關知識產權保護的法律規定，凸現了對公共檔案中可能涉及的知識產權的保護，而根本沒有提到對檔案所涉個人隱私權的保護。

盡管《檔案法》沒有明確規定對隱私權的保護，但是該法所建立的公共檔案利用與公布的二元制度，在一定程度上可以間接彌補隱私權保護規則缺失的留下的法律空白。

《檔案法》嚴格區分了公共檔案利用與公共檔案公布制度，前者是指閱覽、復制和摘錄，而后者是指以《檔案法實施辦法》第23條規定的形式首次向社會公開檔案的全部或者部分原文，或者檔案記載的特定內容。閱覽、復制和摘錄公共檔案僅僅使利用人了解他人的某種個人信息，但并沒有使之眾所周知，成為公開的資料，從而侵犯隱私權，而公共檔案的公開則會使涉及個人信息的部分成為眾所周知的資料，從而侵犯隱私權，所以說，《檔案法》嚴格區分公共檔案利用與公開制度，在一定程度上間接保護了所涉當事人的隱私權。國外研究者也認為，“把查閱資料與發布資料兩者區分，便可以保護公共記錄里的個人資料，以免該等資料被人在傳媒上散播”。④

但是，《檔案法》的提供的保護途徑是極其有限的，且存在諸多空白：首次，公共檔案公開制度僅限于禁止利用人首次公開，而不限制公共檔案保存機構公開，而且也不禁止利用人在檔案已經公開后再次公開、重新公開、擴大公開，這恰恰是可能構成隱私權侵犯的；其次，公共檔案的利用與公開制度的區分，沒有提供給當事人對所涉及的個人信息的積極控制權（獲得權、更正權、知情權）；最后，也沒有規定對隱私權的法律限制和權利救濟。

四、《政府信息公開條例》中的隱私權保護與限制

（一）《條例》中隱私權保護的進步與缺陷

在《條例》第14條第4款第一句中規定了政府信息公開中的隱私權保護原則，即“行政機關不得公開涉及……個人隱私的政府信息”，這里的不得公開，既包括依職權的主動公開，也包括依申請的被動公開。

在該條例中又進一步規定了隱私權主體的一系列權利，建立了一個相對于《民法通則》及其司法解釋的消極防御型隱私權而言的積極控制型隱私權，主要包括所涉個人的三項積極控制權：同意公開權（第23條）、限制獲取權（第25條）、申請更正權（第25條）。該類隱私權的出現意味著現代隱私權在我國的登場，意味著我國的隱私權保護從私法領域開始向公法領域擴展，隱私權從消極防御權向積極控制權轉變，同時，對于公共領域中的政府信息（包括那些可能經過法定程序成為公共檔案的政府信息中）屬于個人隱私的資料，承認有合理的隱私期待利益存在，并積極防范在政府信息公開中侵犯隱私權的可能性。具體而言，同意公開權意味著“申請公開的政府信息涉及……個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開”（第23條第1句）。限制獲取權是指任何個人只能獲得與自身有關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生等方面的政府制作和保存的信息且須出示有效身份證件或者證明文件（第25條第1款），不能自由獲得他人的與自身無關的公共信息。申請更正權是指對于公共機構制作和保存的與自身有關的信息記錄不準確，有權要求該公共機構或者有權更正的公共機構予以更正（第25條第2款），并告知申請人。

盡管《條例》體現了對公共信息公開中應當保護隱私權的基本觀念和價值，但是由于《條例》以調整政府信息公開的范圍、方式和程序、監督和保障為對象，而非以個人信息保護為對象，由此導致信息時代作為隱私權保護的最新發展的個人信息保護的立法思想沒有得到完全體現，完整的個人信息保護立法體系仍有待于制定專門法律予以保障。比較《經合組織指引》的個人信息保護原則的規定，可以知道，個人信息保護不僅僅局限于對已經制作并保存的公共部門的個人信息賦予個人以參與權，即確定資料控制者處有沒有關于他的資料、要求在合理時間內支付并非過于昂貴的費用（如有的話）后，以合理方式，即以他可輕易解讀的形式將屬于他的資料交給他，在有質疑的情況下有刪除、更正、不足或者修改個人信息的權利（個人參與原則）。除此之外，個人信息保護法還應延伸到國家主管機關對是否允許進行資料收集（限制收集原則）、如何進行資料收集（資料質素原則、指名目的原則）、如何利用已經收集的資料（限制使用原則）、如何保護已收集的資料不會被未經授權而使用（保障安全原則）、有何種途徑可以確定個人資料的存在和性質及其使用情況以及資料控制者的身份和通常地址（處事公開原則），誰為落實上述原則承擔責任（承擔責任原則）⑤等領域。

可見，《條例》規定了對政府信息公開的隱私權保護仍然不能取代《個人信息法》，其在調整范圍和調整手段上具有明顯的局限性。

（二）《條例》對公共信息的隱私權保護也規定了兩個限制：

一是權利人同意，即權利人可以同意放棄或者縮減自己的隱私利益的范圍，從而可以公開所涉權利人的信息。首先，同意的本質是維護個人人格完整的自我決定。隱私權具有相對性，權利人可以放棄或者縮減法律對自己的隱私利益的保護，這是權利人對自己權利的自由處分，因此“不要求同意者須具有行為能力，而只需具備足以識別侵害其人格權領域的行為之意義和范圍，是非判斷和依此作出決定的自然能力等即可”⑥。其次，同意不需要具備特定形式。雖然《條例》第23條要求行政機關在認為申請公開的公共信息涉及個人隱私公開后可能損害第三方合法權益時，要書面征求第三方的意見，但是并沒有規定第三方的同意需要以何種方式作出，故原則可以認為不需具備特定形式，明示或者默示方式均可。最后，即使在權利人同意時，也還應當采取必要手段保護權利人的隱私利益。在權利人被征詢意見時提供同意的情況下，也還必須注意對權利人的保護，特別是應當采取一定的措施使涉及權利人的資料去個性化，如根據公開的必要性，隱去權利人的姓名、所涉及的地點、過于詳細的事件描述等，使得任何可以自由接觸到該資料的人不能夠根據資料信息判斷出何人是所涉及的人。

對于權利人的同意，不能做擴大解釋，必須注意權利人在以特定的用途和手段的情況下表示的同意僅限于對本次使用或者公開，對以其他方式和為其他目的而利用和公開該資料則不適用，換句話說，就是應當再次征求權利人的同意。

二是公共利益限制，即在公共利益所必要的條件和所必要的范圍內，違背權利人的意志強行公開相關公共信息。筆者認為，為了公共利益而強制公開涉及當事人隱私的公共信息，應當注意以下幾點：

首先，只有在無法取得權利人的同意的情況下，才能夠以公共利益名義強制公開該信息，因此，在可以取得權利人同意的場合，即使涉及公共利益問題，也應當首先征得權利人的同意，《條例》第23條規定，“第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開”，即為程序上的要求。

其次，在為公共利益而強制公開權利人的個人信息時，必須遵循適當原則，平衡對權利人的隱私利益的保護，主要包括三個具體原則：均衡原則，即要兼顧公共利益和當事人的合法權益；妥當性原則，即是否能夠達到行政管理的目的；必要性原則，即所選擇的方式是否適當，以能夠達到目的為限⑦。這里就特別要求，在為了公共利益而強制公開涉及當事人的個人隱私的公共信息時，應當選擇最小的給當事人造成損害的方式。

最后，為公共利益而強制公開涉及當事人的個人隱私的公共信息的情形，《條例》雖然沒有作出規定，但是根據隱私權法理和比較法的規定，主要局限于以下情形：防止、偵查或調查罪行；防止或者消除不合法或嚴重不當的行為；當事人執行他的公共職務或專業職務的能力；當事人擔任他現有或希望擔任的公職的適合程度，或他從事他現在正從事或希望從事的專業的適合程度；防止公眾在重要的事情上被原告人所作出的公開陳述誤導；保護公共衛生或公眾安全；保障國家或地區的安全。⑧

五、在“政府信息——政府檔案二元結構”下的《檔案法》修改

筆者認為，政府信息和政府檔案之間存在法律上的重大區別，《條例》的頒布并不能填補《檔案法》在公共檔案利用中隱私保護的空白問題，因為《條例》意義上的政府信息還并不是公共檔案，《條例》所規制的只是“行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息（《條例》第2條）”，還不是《檔案法》意義上的檔案。因此，有必要在未來《檔案法》的修改中，增加關于隱私權保護的條款。值得注意的是，在《檔案法》中的隱私權保護條款，應當包括以下內容：

1、規定檔案利用中檔案館的一般保密義務和檔案利用者的隱私保密義務。

2、規定具體檔案所涉公民對自己的個人信息的自我控制權（公民本人對自己的個人信息的獲得權、更正權、知情權，對檔案館對自己的個人信息的同意公開權、限制獲取權）。

3、規定對公共檔案利用中的公民隱私權的限制，主要為公共利益限制。

注 釋：

①劉怡君：《資訊化社會隱私權之研究——以日本個人資訊保護為中心》，淡江大學日本研究所碩士班碩士論文，2005年6月。

②③ 劉飛宇：《從檔案公開看政府信息公開制度的完善——以行政公開第一案為契機》，《公法研究》第4卷。

④E Paton-Simpson, “Private Circles and Public Squares: Invasion of Privacy by the Publication of ‘Private Facts”, (1998) 61 MLR 318 at 328。

⑤ 香港法律改革委員會：《有關保障個人資料的法律改革》，1994年8月。

⑥ 翁曉玲：《性侵害犯罪新聞報道之法律界限問題——性侵害犯罪防治法第十條第一項相關理論及實務之研究》，《中正法學集刊》第12期。

⑦ 陳新民：《中國行政法學原理》，北京：中國政法大學出版社2002年10月版。

⑧香港法律改革委員會：《侵犯隱私的民事責任》，2004年12月。

作者單位：西南政法大學檔案館