全面實施《勞動合同法》之企業攻略（一）

魏浩征

如何合法“挖人”

【問題】

我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴(非直接競爭)“挖”一個人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無奈對方不肯放。應該如何處理比較合適？如果勞動合同未寫明違約責任的，候選人提交書面辭職申請，是不是即使對方堅持不放，我們也可以錄用(包括簽訂合同、繳納各項保險)？如果明確寫明違約責任的，候選人及我們該如何應對？

【回復】

現代社會企業間的競爭日益激烈，企業的“挖人”現象和員工的跳槽現象也屢見不鮮。但“以法律為準繩”應該是企業減少用工風險，免除不必要損失應該遵循的原則。

《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@是對勞動者單方解除勞動合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動合同中，沒有對勞動者單方解除勞動合同附加其他約定的話，勞動者在行使單方解除權的時候，只須提前30日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

但要注意30日的期限是強制規定的，貴公司不能馬上錄用，應當在30日期滿后采取錄用手續。否則，該候選人與原單位仍存在勞動合同關系。

《勞動合同法》第九十一條規定：“用人單位招收尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》第六條規定：“用人單位招收尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：(一)對生產經營和工作造成的直接經濟損失；(二)因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失?！敝灰萌藛挝徽杏昧宋磁c其他單位解除勞動合同的勞動者，且因此造成了經濟損失，就應當承擔責任。一旦該候選人在沒有解除原勞動關系時被貴公司錄用，并且給原公司造成了經濟損失，貴公司的用人成本就會大大上升。

勞動合同的違約責任，是指勞動合同當事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務應承擔的法律責任。

如果勞動合同沒有明確約定違約責任，原公司要追究該候選人的法律責任的話，應該對候選人給公司造成的經濟損失進行舉證。否則就不能要求候選人承擔違約責任。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地“挖”到該候選人，該候選人應該依法“正當離職”。

無固定期限勞動合同能不能解除

【問題】

根據《勞動合同法》規定，如果簽訂無固定期限勞動合同，在一般情況下公司是不能與勞動者解除勞動合同的。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動合同呢？

【回復】

無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同在解除勞動合同方面并沒有任何區別。二者的區別是在勞動合同的終止方面，即固定期限勞動合同可以到期終止，而無固定期限勞動合同不存在到期終止的情形。這是就勞動合同方面，二者存在的惟一區別。

根據《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規定，這些解除勞動合同的規定適用于“勞動者”，并未限制為“簽訂固定期限勞動合同的勞動者”。同時，依據這些條款解除的是“勞動合同”，而不是“固定期限勞動合同”。根據該法第十二條的規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。因此，前述幾個解除勞動合同的依據同樣適用于無固定期限勞動合同，

因此，無固定期限勞動合同并非不能解除，只要符合法律規定的情況，公司完全可以解除這樣的勞動合同。

公司能否隨意辭退持假文憑的員工

【問題】

我公司一年多以前通過嚴格的應聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期3年的勞動合同。合同履行一年多后，我公司在無意當中發現王某在應聘時用了假文憑，他原是?？粕?，在應聘時偽造了一個本科文憑。雖然其實際能力并不差，在試用期間受到領導的多次表揚，但我公司認為其對公司不誠實，因此想辭退該員工。

請問，在這種員工完全勝任工作，而且雙方簽訂了勞動合同的情況下，可否以員工用了假文憑為由隨時解除勞動合同？同時，在解除勞動合同時，我公司是否要支付其補償金？

【回復】

使用假文憑從本質上說是一種欺詐行為?！秳趧雍贤ā返诙鶙l規定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，為無效合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。同時，該法第三十九條規定，因員工原因，按照第二十六條的規定致使勞動合同無效的，公司有權隨時解除勞動合同。而勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第十八條對勞動合同中的欺詐作了如下定義：“欺詐”是指：一方當事人故意告知對方當事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實的情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。從遇到的情況來看，貴公司在認為王某確實有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。王某故意隱瞞真實情況的行為使單位作出了違背其意愿的錯誤表示。所以，王某在應聘過程中的做法是欺詐行為。

因此，當貴公司發現員工因使用假文憑而受聘，同時又不能容忍這種欺詐行為時，可以以《勞動合同法》第三十九條為由解除與該員工的勞動合同，并且無需支付任何補償。

當然，貴公司需要有充分的證據證明在錄用王某時，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據此錄用了王某。否則，如果該員工對于貴公司以假文憑為由解除勞動關系有異議，并根據《勞動合同法》第二十六條中“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認”的規定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。那么，貴公司將面臨敗訴的風險。

在此，我們提醒所有的用人單位，在平時的人事管理中，要注意證據的搜集，在作出任何人事決定之前，都要有充分的證據證明這樣的決定是合法合理的，這樣才能最大限度地避免勞動爭議的出現。

做好你的規章制度

【問題】

我單位建立了一些規章制度，其中有一條是：工資屬于公司機密，員工之間不得相互打聽，一經發現，給予打聽者扣除工資、說出者扣除工資的處罰。

不知道這條制度是否有違反法律法規？對用人單位來說，規章制度內容的設置要注意哪些問題？

【回復】

實踐中，很多單位將薪酬作為公司的商業秘密，規定員工之間不能相互打聽，否則就給予處分。類似貴公司這種規定在實踐中是比較多的。對于這類規定，法律并沒有禁止。因此，并不違反什么法律法規。

需要提醒貴公司注意的是，企業給員工經濟處罰，以前都是以《企業職工獎懲條例》作為法律依據的。但是，這個條例已經在2008年年初被廢止了。換句話講，現在企業對員工進行經濟處罰已經沒有任何法律依據了。反倒是，依據我國的《行政處罰法》的規定，企業并無經濟處罰的權限。因此，企業在日常管理過程中應當慎用經濟處罰的方式。

企業在實際操作中，對于規章制度內容的設置要注意如下幾個方面：

①合法合理。就是要符合《勞動合同法》第四條的規定，這是企業規章制度能夠被法律認可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的條款對企業來說沒有比有更好，比如很多企業規定：“員工不遵守執行領導合理指示的視為一般違紀”，何謂“合理”？各有各的說法，實際可操作性極弱。企業一旦按照此條款操作，往往引發勞動爭議。因此，規章制度的條款需要可操作性強的表述；③完備性。盡可能多地考慮生產經營、員工管理中可能發生的情況，避免發生情況后“無法可依”；④邏輯性。特別是在獎懲制度中，對于大錯不犯小錯不斷的員工，采用邏輯遞進的懲罰模式，能夠較好地達到治病救人的效果。

履行告知義務也有技巧

【問題】

《勞動合同法》第八條規定了用人單位的告知義務和知情權，那么，作為用人單位，我們如何履行告知義務、行使知情權，才能既合法，又維護單位的利益呢？

【回復】

對用人單位來講，履行告知義務，可以在登招聘廣告的時候就將需要告知的事項在招聘廣告中寫明，然后保留好招聘廣告。因為應聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會來應聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務的一個很好的證據。同時，用人單位也可以在員工手冊的序言部分將這些需要告知的事項列明，公示員工手冊的同時也是在履行告知義務。

用人單位行使知情權，除了通過面試時的交談可以行使以外，在新員工入職時，也可以要求新員工填寫入職信息表，以獲得與勞動合同有關的勞動者信息。（未完待續）

（編輯/鄭釗萍）