規范外商投資創業投資企業

《外商投資創業投資企業管理規定》在有限合伙制尚不被國內《合伙企業法》承認的情況下，大膽地進行了探索，是我國私募股權行業非常重要的一部法規。

2003年1月30日，對外貿易經濟合作部、科學技術部、國家工商行政管理總局、國家稅務總局和外匯管理局五部門聯合發布了《外商投資創業投資企業管理規定》（以下簡稱《規定》），并于當年的3月1日開始施行。這部行政法規在有限合伙制尚不被國內《合伙企業法》承認的情況下，大膽地進行了探索。對于外商投資的創業投資企業的注冊登記、設立要求、申請程序、投資管理企業的業務范圍、經營管理以及審核監管進行了詳細的規定。《規定》操作性強，是我國私募股權行業非常重要的一部法規。

2006年7月，商務部又公布對這一法規的修改稿《外商投資創業投資企業管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）來廣泛征求各界意見，在很多具體的條款上進行了完善，但基本的框架仍然未變，只是更加和中國的實際相結合。當然這部法規所針對的對象還只是創業投資類的私募股權基金，對于并購類的私募股權基金，這部法規并不適用。

首度承認非法人制組織形式

具體來看，《規定》的突出特點在于：首先明確承認了創投企業可以采取非法人制組織形式，采取非法人制組織形式的創投企業（以下簡稱非法人制創投企業）的投資者對創投企業的債務承擔連帶責任。非法人制創投企業的投資者也可以在創投企業合同中約定在非法人制創投企業資產不足以清償該債務時由必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任。這個必備投資者實際為普通合伙人，而其他投資者便是有限合伙人。在有限合伙還沒有被法律所承認的情況下，《規定》作出了實質性的突破。

《規定》明確設立創投企業應具備條件為：投資者人數在2人以上50人以下；且應至少擁有一個必備投資者；非法人制創投企業投資者認繳出資總額的最低限額為1000萬美元；除必備投資者外，其他每個投資者的最低認繳出資額不得低于100萬美元。外國投資者可以自由兌換的貨幣出資，中國投資者以人民幣出資；應有3名以上具備創業投資從業經驗的專業人員等。

必備投資者應當具備的條件包括：要以創業投資為主營業務；在申請前3年其管理的資本累計不低于1億美元，且其中至少5000萬美元已經用于進行創業投資。在必備投資者為中國投資者的情形下，業績要求為：在申請前3年其管理的資本累計不低于1億元人民幣，且其中至少5000萬元人民幣已經用于進行創業投資；擁有3名以上具有3年以上創業投資從業經驗的專業管理人員；如果某一投資者的關聯實體滿足上述條件，則該投資者可以申請成為必備投資者。

關聯實體是指該投資者控制的某一實體、或控制該投資者的某一實體、或與該投資者共同受控于某一實體的另一實體。所謂控制是指控制方擁有被控制方超過50%的表決權。必備投資者及其上述關聯實體均應未被所在國司法機關和其他相關監管機構禁止從事創業投資或投資咨詢業務或以欺詐等原因進行處罰。非法人制創投企業的必備投資者，對創投企業的認繳出資及實際出資分別不低于投資者認繳出資總額及實際出資總額的1%，且應對創投企業的債務承擔連帶責任。

在非法人制企業的出資及變更方面，規定非法人制創投企業的投資者可以根據創業投資進度分期向創投企業注入認繳出資，最長不得超過5年。各期投入資本額由創投企業根據創投企業合同及其與所投資企業簽訂的協議自主制定。投資者應在創投企業合同中約定投資者不如期出資的責任和相關措施；投資者在創投企業存續期內一般不得減少其認繳出資額。如果占出資額超過50%的投資者和必備投資者同意且創投企業不違反最低1000萬美元認繳出資額的要求，經審批機構批準，投資者可以減少其認繳資本額。

在此情況下，投資者應當在創投企業合同中規定減少認繳出資額的條件、程序和辦法；必備投資者在創投企業存續期內不得從創投企業撤出。特殊情況下確需撤出的，應獲得占總出資額超過50%的其他投資者同意，并應將其權益轉讓給符合要求的新投資者，且應當相應修改創投企業的合同和章程，并報審批機構批準。其他投資者如轉讓其認繳資本額或已投入資本額，須按創投企業合同的約定進行，且受讓人應符合有關要求。投資各方應相應修改創投企業合同和章程，并報審批機構備案。創投企業設立后，如果有新的投資者申請加入，須符合規定和創投企業合同的約定，經必備投資者同意，相應修改創投企業合同和章程，并報審批機構備案。

創投企業出售或以其他方式處置其在所投資企業的利益而獲得的收入中相當于其原出資額的部分，可以直接分配給投資各方。創投企業應當在創投企業合同中約定此類分配的具體辦法，并在向其投資者作出該分配之前至少30天內向審批機構和所在地外匯管理局提交一份備案說明，同時證明創投企業投資者未到位的認繳出資額及創投企業當時擁有的其他資金至少相當于創投企業當時承擔的投資義務的要求。該分配不應成為創投企業對因其違反任何投資義務所產生的訴訟請求的抗辯理由。

全盤考慮 操作性強

《規定》具體明確了設立程序和報送文件，具有很強的操作性，不需要各部委再下發實施細則便可直接執行。《規定》明確，投資者須向擬設立創投企業所在地省級外經貿主管部門報送設立申請書及有關文件。省級外經貿主管部門應在收到全部上報材料后15天內完成初審并上報對外貿易經濟合作部（簡稱審批機構）。審批機構在收到全部上報材料之日起45天內，經商科學技術部同意后，做出批準或不批準的書面決定。予以批準的，發給《外商投資企業批準證書》。獲得批準設立的創投企業應自收到審批機構頒發的《外商投資企業批準證書》之日起一個月內，持此證書向國家工商行政管理部門或所在地具有外商投資企業登記管理權的省級工商行政管理部門申請辦理注冊登記手續。

其次，該法規允許創業投資的管理企業受托管理創業投資企業，實際上相當于基金管理人和基金之間的關系，不僅承認這種關系的合法性，而且在管理企業的發展上還進行了相應的說明，并給予了較大的發展空間。

《規定》明確，受托管理創投企業的創業投資管理企業應具備的條件為：以受托管理創投企業的投資業務為主營業務；擁有3名以上具有3年以上創業投資從業經驗的專業管理人員；注冊資本或出資總額不低于100萬元人民幣或等值外匯；有完善的內部控制制度。創業投資管理企業可以采取公司制組織形式，也可以采取合伙制組織形式。同一創業投資管理企業可以受托管理不同的創投企業。

最后，該法規還對創業投資企業進行了經營管理方面的具體規定，明確了哪些行為是禁止的，哪些行為是被允許的，并明確提出在分配方面可以參照國際慣例進行，同時還涉及到了對經營期限、退出機制、稅收和外匯管理等具體方面的規定。規定投資者應在合同、章程中約定創投企業的經營期限，一般不得超過12年。經營期滿，經審批機構批準，可以延期。

創投企業可以經營的業務有以全部自有資金進行股權投資，具體投資方式包括新設企業、向已設立企業投資、接受已設立企業投資者股權轉讓以及國家法律法規允許的其他方式；提供創業投資咨詢；為所投資企業提供管理咨詢等，創投企業資金應主要用于向所投資企業進行股權投資。

同時，該法規規定，創投企業不得從事的活動有：在國家禁止外商投資的領域投資；直接或間接投資于上市交易的股票和企業債券，但所投資企業上市后，創投企業所持股份不在此列；直接或間接投資于非自用不動產；貸款進行投資；挪用非自有資金進行投資；向他人提供貸款或擔保，但創投企業對所投資企業1年以上的企業債券和可以轉換為所投資企業股權的債券性質的投資不在此列。

在投資退出方面，《規定》指出創投企業出售或以其他方式處置其在所投資企業的股權時，可以依法選擇適用的退出機制，包括將其持有的所投資企業的部分股權或全部股權轉讓給其他投資者；與所投資企業簽訂股權回購協議，由所投資企業在一定條件下依法回購其所持有的股權；所投資企業在符合法律、行政法規規定的上市條件時可以申請到境內外證券市場上市。創投企業可以依法通過證券市場轉讓其擁有的所投資企業的股份等。

在稅收上，規定對非法人制創投企業，可以由投資各方依照國家稅法的有關規定，分別申報繳納企業所得稅；也可以由非法人制創投企業提出申請，經批準后，依照稅法規定統一計算繳納企業所得稅。

在外匯管理上，規定創投企業中屬于外國投資者的利潤等收益匯出境外的，應當憑管理委員會或董事會的分配決議，由會計師事務所出具的審計報告、外方投資者投資資金流入證明和驗資報告、完稅證明和稅務申報單（享受減免稅優惠的，應提供稅務部門出具的減免稅證明文件），從其外匯賬戶中支付或者到外匯指定銀行購匯匯出。外國投資者回收的對創投企業的出資可依法申購外匯匯出。

繼續積極改進

雖然，2006年商務部在《規定》的基礎上修改的征求意見稿（即《管理辦法》）還尚未成為明文法規頒布實施，但是仍然在這部法規的基礎上作了大量積極的改進，具體的改進主要表現在以下兩個方面。

一方面，在創投企業的設立與登記方面，新的征求意見稿首次允許非法人制外資創投企業以“創業投資基金”的名稱注冊。并通過減少對必備投資者的資金要求而降低了外資創投企業的設立門檻。同時，還通過提高政府審批的效率加快了外資創投企業的審批速度。

在必備投資者的最低資金要求方面，如果外國投資者擔任必備投資者前三年管理資本累計額從原來的1億美元降為6000萬美元，對已進行的創業投資要求從原來的5000萬美元降為2000萬美元；如果中國投資者擔任必備投資者前三年管理資本累計額從原來的1億美元降為6000萬美元，對已進行的創業投資要求從原來的5000萬美元降為2000萬美元。

在部門審批時間方面，省級商務主管部門的審批時間從15個工作日減為10個工作日，商務部的審批時間從45個工作日減為30個工作日。

另一方面，在創投企業經營管理上，首次允許外資創投企業經營四項新業務，大大擴充了外資創投企業的經營范圍。具體擴充的業務范圍包括：代理投資、基金的基金、優先股投資和私募投資公開股票等。此外，《管理辦法》征求意見稿還首次允許創投企業以債權方式進行融資。