立約定金諸問題探討

　　摘要：我國《民法通則》和《擔保法》中均未設立立約定金，僅在《擔保法》解釋中確立了立約定金，但對于立約定金罰則的歸責原則、立約定金合同與主合同關系、定金責任與締約過失責任的關系等問題尚不明確，本文擬作以嘗試。
　　關鍵詞：立約定金；定金罰則；過錯責任原則；締約過失責任；責任競合
　　
　　立約定金是指合同當事人為確保合同訂立，依據雙方當事人的約定，在合同訂立前，由一方當事人按照合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。立約定金是定金給付人讓渡擔保物所有權，以獲得對方履行正式締約的諾言的擔保方式，是定金的一種類型。我國《民法通則》和《擔保法》未設立立約定金，司法實踐中歷來依照違約定金的規定解決立約定金糾紛。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第115條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。擔保法解釋確立了立約定金，完善了我國定金類型，有利于對經濟生活中的立約定金進行規范。但對于立約定金罰則的歸責原則、立約定金合同與主合同關系、定金責任與締約過失責任的關系等問題尚不明確，本文擬作以嘗試。
　　
　　一、作為一種責任形式的立約定金罰則
　　
　　立約定金作為定金的一種類型，應適用定金罰則。立約定金罰則是指當事人雙方訂立定金合同后，給付定金的一方不訂立主合同無權要求返還定金；接受定金的一方不訂立主合同應雙倍返還定金。主合同是否訂立決定定金的得失，給當事人產生心理壓力，從而積極履行義務，以發揮其擔保作用，立約定金罰則是立約定金擔保的內在基礎。
　　立約定金罰的歸責原則是什么？從一定意義上講，立約定金罰則是一種違約責任形式，應適用合同法的歸責原則。關于合同法的歸責原則，在《合同法》制定過程中，學者間存在過爭論。一種觀點認為，《合同法》應采納無過錯責任原則；另一種觀點認為，《合同法》應采納過錯責任原則。
　　按照英美普通法，違約責任不以違約方有過錯為構成要件，只要違反合同，就應承擔責任，除非有約定或者法定的免責事由，因此屬于嚴格責任。大陸法系違約責任通常采取過錯推定責任，是過錯責任的一種類型。即在訴訟中追究違約責任時并不要求原告向法庭舉證證明違約方有過錯，而是在查明有違約的事實時，即推定違約方有過錯，只有違約方能證明自己沒有過錯時，才能免除責任。我國在制定合同法時考慮到國際公約的經驗，將違約責任原則的規定由過錯推定責任改為嚴格責任。但嚴格責任并不是絕對責任，具備約定或法定免責事由時可不承擔責任。王澤鑒教授也認為，合同責任實行嚴格責任原則，在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責。各國（地區）立法多承認加害人得提出特定之抗辯或免責事由。我國《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。該條款肯定了合同責任實行嚴格責任的歸責原則。同時，在《合同法》分則中對一些特定類型的合同規定違約責任須以過錯為條件。實際上，我國《合同法》實行二元歸責原則，即嚴格責任為一般原則，過錯責任為特別原則。
　　立約定金罰則采用嚴格責任還是過錯責任，應根據立約定金罰則的性質來確定。首先，無權收回和雙倍返還的定金罰則相對于其他民事責任主要具有補償性功能來講，具有很強的懲罰性，是對嚴重不履行債務的一方當事人的制裁，采用過錯責任原則才能體現其制裁的功效。其次，當事人雖然可以約定定金合同，但“無權收回和雙倍返還”的責任方式和范圍卻是由《擔保法》規定的，當事人一旦選擇定金擔保方式，就自動適用。因此，定金罰則以約定形式承載了法定責任方式。違約責任實行嚴格責任的一個重要理由是“違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于當事人雙方約定，不是法律強加的”。由于定金責任主要是一種法定責任，而且是一種較重的責任，宜采用過錯責任原則。第三，立約定金罰則是對不履行訂約義務的一方當事人的制裁，是一種民事責任方式。而民事責任以過錯為原則。所以，除法律另有規定外，只有在合同因一方當事人的過錯造成不能履行或不履行時，才可適用立約定金罰則。最后，為體現公平原則，我國《擔保法》及其解釋均在多條款中規定依照當事人的過錯程度確定各自應承擔的責任①。因此，根據公平原則，結合合同法規則，考慮立約定金的具體情況，立約定金罰則應采過錯歸責原則。
　　但遺憾的是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金，”從字面意義來理解，立約定金采用的是不考慮過錯的嚴格責任，只要有不訂立合同的情形出現，就要承擔定金責任。現實生活中，很多房地產開發企業在預購房者因開發商虛假承諾或開發商提供虛假情況甚或因難以達成一致意見的情況下，擅自沒收消費者預交的定金，嚴重損害購房者利益，以致購房者認為該條款是維護開發商不當利益的工具，縱容了背信棄義的行為。
　　從誠實信用原則及維護市場秩序出發，定金罰則包括立約定金都應采用過錯歸責原則。可喜的是最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定，出賣人通過認購、訂購、預購等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人，明確將當事人一方的過錯作為承擔立約定金罰則的條件。
　　立約定金責任顯然是一種過錯責任，但原告要證明被告的過錯非常困難，甚至不可能。因此合同責任中的過錯責任通常都是過錯推定責任原則。因此，在合同責任中，所謂過錯是指一方違反合同義務，不履行和不適當履行合同時，如無法定的和約定的免責事由，則應推定違約方具有過錯并應負違約責任。立約定金責任中的過錯是指立約定金合同生效后，一方當事人有不訂立合同的事實且不能證明自己對此沒有過錯，則在法律上推定其具有過錯，應承擔定金罰則。過錯推定責任實行舉證責任倒置，主張定金罰則的一方當事人只須證明對方不訂立合同的事實，而不負證明對方有過錯的舉證責任。不訂立合同的一方負證明自己對合同不能訂立并無過錯的舉證責任，如果能夠證明其不能訂立合同是因不可抗力造成的，其主觀上并無過錯，則不應適用定金罰則。否則，應承受定金罰則。
　　不訂立合同的一方當事人如果能舉證證明下列事實，則不適用定金罰則：（１）不可抗力。因不可抗力致使主合同客觀上不能訂立，或者訂立后客觀上不能履行，免除當事人的定金責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第122條規定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。不可抗力是違約責任的法定免責事由。（2）約定的免責事由。免責條款是當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責任的條款。對于立約定金來說，當事人雙方約定在特定情況下不能訂立合同，免除定金責任的條款。一旦出現該情形，當事人不承擔定金責任。（3）有證據證明當事人一方對未訂立合同不存在過錯。
　　
　　二、立約定金合同與主合同的關系
　　
　　按照主從合同關系理論，從合同以主合同的存在并生效為前提，具有附屬性，主合同不能成立，從合同就不能有效成立；主合同轉讓，從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同也隨之終止。 實際上，仔細分析主從合同關系，筆者認為由于從合同與主合同是兩個合意，兩個獨立合同，在效力上具有一定的獨立性，在考慮到主從合同之間的依存關系時，也不能忽視其相對獨立性。立約定金合同與主債務合同就存在這種既相互依存，又相互獨立的復雜關系。
　　
　　
　　1.立約定金合同與主合同的關系類型
　　（1）立約定金合同成立生效，主合同也成立生效，這是一種理想的合同訂立狀態，當事人雙方都依約履行義務，這時定金罰則不適用；（2）立約定金合同成立生效，主合同未成立生效。當事人一方未按照立約定金合同履行訂立合同的義務，如果不能證明自己沒有過錯，應承受定金罰則。（3）立約定金合同成立，但因一方未交付定金，定金合同未生效。雙方卻正式訂立了主合同或開始履行合同，這種情況應推定雙方對解除定金合同達成了一致的意思表示，視為解除定金合同。這種情況下，定金合同未生效不影響主合同的效力。（4）立約定金合同成立，但因一方未交付定金，定金合同未生效。另一方在他方不履行交付定金義務的情況下，也有權拒絕簽訂主合同。交付定金是一方當事人所負有的義務，而按照約定訂立合同是接受定金一方當事人的義務，兩者之間具有對價關系，當然這是產生在兩個有牽連關系的合同中的對價關系。從債務履行順序來看，一方先交付定金，另一方收到定金后簽訂合同。因一方未交付定金，定金合同未生效，另一方不負有根據定金合同簽訂主合同的義務，他有權拒絕簽訂主合同，而不承擔違約責任。
　　
　　2.立約定金合同具有一定的獨立性
　　立約定金合同是一個獨立的合同，具有自己的成立生效條件和具體內容。立約定金合同的成立條件是雙方當事人就訂立定金合同意思表示達成一致；而作為主合同的主債務合同的成立條件是當事人雙方就主合同條款達成一致意思表示，兩者成立條件和時間不一致，立約定金合同的成立不受主合同成立與否的影響。我國《擔保法》規定，定金合同從實際交付定金之日起生效。根據上述規定，立約定金合同為實踐合同而非諾成合同，從交付立約定金開始生效。主合同除法律規定必須履行法定手續外，都自合同成立時生效，為諾成性合同。立約定金合同和主合同各自的生效條件不同，一般按自己的規定而生效，主合同生效并不導致定金合同生效，主合同未生效也不導致定金合同不生效。
　　
　　3.立約定金合同受主合同效力的制約
　　合同效力是合同對當事人的法律拘束力。立約定金合同是對主合同起擔保作用的從合同，其效力要受主合同效力的影響，主合同無效，立約定金合同無效；主合同被解除或撤銷，立約定金合同亦消滅，接受定金的一方應將定金退還。
　　總之，立約定金合同在成立生效上獨立于主合同，但其效力的存續依附于主合同，受主合同效力的影響，立約定金合同與主合同存在既相互牽連又相互獨立的關系。
　　
　　三、立約定金責任與締約過失責任競合
　　
　　構成締約過失責任與立約定金責任競合的條件：（1）由違反先合同義務的同一違法行為引起。數個行為分別觸犯不同的法律規定，符合不同的責任構成要件，行為人承擔數個責任，不構成責任競合。“導致合同責任與侵權責任競合須是同一不法行為”，同一不法行為是構成責任競合的前提條件。當事人一方違反了雙方在立約定金合同中確立的訂立主合同的先合同義務，同時違反了雙方依據誠實信用原則應負有的誠實、忠實、保密、協助等先合同義務，而致對方利益受損，始構成締約過失責任與立約定金責任競合。（2）發生在合同締結過程中，具有同時間性。立約定金責任和締約過失責任都發生在合同訂立過程中，具有同時間性。立約定金責任不可能與違約責任發生競合，立約定金責任是在合同訂立階段的責任，違約責任是違反生效合同而承擔的責任，兩者處在不同的階段，不會發生競合。（3）合同未成立，無效或被撤銷，且致他方信賴利益的損失。當事人不按照立約定金合同的約定訂立主合同，或者為逃避定金責任有意訂立無效或可撤銷的合同，如故意隱瞞真實情況或有意提供虛假情況，致合同無效或被撤銷，且致他方信賴利益損失，發生立約定金責任與締約過失責任競合。如果主合同成立并生效，當事人應承擔合同責任，而不是締約過失責任或立約定金責任。（4）給付內容同一，都屬于給付金錢義務。“同一不法行為同時符合數種民事責任構成要件，如果給付內容不同，則意味著數種民事責任可以同時并存，不會發生責任競合”。債務人雙倍返還定金或無權收回定金的定金責任是一種金錢給付義務。締約過失責任是由債務人賠償另一方信賴利益的損失，包括財產利益損失和機會利益的損失，這種責任也是一種金錢責任。立約定金責任和締約過失責任都是一種金錢責任，給付內容相同，債權人只能選擇獲得一次給付，而不能獲得多次給付，始有發生競合的可能。
　　立約定金責任與締約過失責任競合的情形：（1）一方當事人違反定金合同，拒不訂立主合同。當事人一方以交付定金為代價，換取另一方承諾在將來某個時候訂立主合同，否則將承受定金罰則。但接受一方當事人撕毀諾言，拒不訂立主合同。而另一方當事人已為訂立主合同作了必要準備，支出了必要費用。（2）締約過程中，一方當事人為逃避定金責任，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，致使主合同未成立、無效或被撤銷。未違約的一方既可根據誠實信用原則要求對方承擔締約過失責任，又可根據定金合同要求對方承擔定金責任。一般來講，一方違背誠實信用原則，訂立無效或可撤消合同，僅承擔締約過失責任。但如果當事人是為逃避定金罰則，有意訂立無效或可撤銷的合同，應做出不利于該方當事人的解釋，不應讓該當事人逃脫定金責任，發生立約定金責任與締約過失責任的競合。
　　由于債權人不能基于一項違法行為獲得雙重賠償，故責任競合中的數種責任是相互排斥的，只能擇一適用。但應如何處理？筆者認為處理立約定金責任與締約過失責任競合的方法有：（1）基于合同自由原則，當事人的合意在不違反法律的情形下具有優先效力。當事人訂有定金合同，一方違反定金合同的約定拒不訂立主合同，應優先適用定金罰則。（2）定金責任是合同責任的特別規定，締約過失責任是一般規定，根據特別法優于一般法的原則，應優先適用定金責任條款。（3）根據《合同法》第122條解決違約責任與侵權責任競合的規定，解決責任競合的基本方法是賦予當事人選擇權，在發生定金責任與締約過失責任競合情形下，由當事人選擇適用何種責任。
　　 作者單位：四川師范大學
　　
　　參考文獻：
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