私法的公平與公權的失衡

　　學校體育傷害事故的認定和處理歷來成為各級學校中最為棘手的問題，一旦出現學校體育傷害事故，學校、體育教師、家長、學生就責任的認定和處理而爭論不休。有關部門也因無明確的法律依據而頗感頭痛。現在較多的家長認為學生是在學校受傷的，應當由學校承擔全部責任，而學校為了避免此類糾紛的發生，會采取各種措施來避免，如減少體育課時，刪減體育課中較易發生傷害事故的運動項目甚至取消體育課。目前我國處理學校體育傷害事故多依據民法的有關條款和原則，但學校的公權屬于司法的范疇。很顯然，單純依靠民法的準則來處理這類問題，不可能使雙方都滿意。本文試圖運用相關法律、法規，調查研究等方法，從學校體育傷害事故談談公權與私權的失衡。
　　
　　1.學校體育（傷害事故）應納入公權保護的范疇
　　
　　公權指的是由廣義的政府所掌握的公共權力，其本質是受委托權力，其來源是公民的權利，即公民拿其“原初和原創”意義上的權利去交換對其基本自由和權利的保障，而國家則以強勢的公共權力保障公民的自由與權利來交換每一公民對“原初與原創”意義上的權利的任意行使。公權的本質和來源決定了政府有責任和義務履行其承諾，為保障每個公民的自由和權利而合法有效地行使受委托的公共權力，同時也有權利獲得公民對公共權力的服從。
　　學校體育傷害事故之所以納入公權的范疇，是因為學校同醫院、福利事業一樣，是在公共領域里成立的職業，是以“公共使命”為核心的職業，學校是為廣大的社會公民提供公共服務的場所，公民有享受教育的權利，這種關系就是“公”與“私”的關系，體育又是學校教育的一個重要組成部分，所以學校體育傷害事故應該納入公權的保護范疇。它主要表現在以下幾個方面：
　　1.1 學校體育的權利屬性與公權保護
　　1.1.1學校體育的權利屬性
　　學校體育的法律屬性主要表現在是公人還是私法人，目前法學界對其標準爭論不休，較為有影響的觀點是“綜合說”，即應該綜合斟酌各因素來認定學校法人屬于“公”還是“私”的性質。聯合國《經濟、社會和文化權利公約》第12條指出健康權是“人有權享有能達到最高的體質和心理健康標準”。體育的人權屬性是以公民的生存健康權為核心內容的社會主體作為權利主體對體育相關利益的追求和維護，是基本人權向體育領域延伸的一種人的發展權。
　　1.2.2 學生體育權利與體育權利的主要內容
　　學生體育權利，就是學生依照我國法律法規在有關體育的各種活動中，所具有的為或不為一定行為，或要求他人作出或抑制某種行為以滿足自己某種利益的能動手段，其主要內容包括受體育教育權、體育活動中的人身權以及對體育活動的平等權。
　　學生體育權利主要包括接受體育教育的權利和參與體育活動的權利兩方面（見表1）。接受體育教育的權利主要通過體育教育的法規來體現，參與體育活動的權利主要通過時間、資金、場地等體育硬件設施投入與使用的法規來實現。
　　
　　1.1.3學校體育的作用和價值
　　學校體育是我國社會主義教育事業和體育事業的重要組成部分。國家通過多種立法形式對學校體育工作予以保障。不管是從學校的法律屬性上來講還是從學校體育的地位和作用上來講，學校體育作為教育的一個重要組成部分，其屬性應該屬于公法，那么學校體育傷害事故應該納入公法的保護范疇。
　　1.2 學校體育傷害事故中公權失衡的原因、表現以及危害
　　1.2.1學校體育傷害事故中公權失衡的原因
　　不少人認為學生在學校注冊，就意味著學生的監護人與學校之間成立了一種委托監護關系，學生的監護人將自己的部分監護職責轉托給了學校，學校因此承擔委托監護職責。但這種觀點未得到學校及其主管部門的認可，關于學校對學生是否有監護權的問題，教育部的《學生傷害事故處理辦法》第七條第2款明確規定學校對學生不承擔監護責任。
　　目前，有關權威部門也在總結實踐經驗的基礎上作出了有關學校體育傷害事故認定和處理的指導性文件，如上海市就于2001年9月1日起實施了《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》，后來，國家教育部于2002年6月25日頒布了《學生傷害事故處理辦法》，以及北京市于2004年1月1日開始施行《北京市中小學生人身傷害事故預防處理條例》。這些辦法與條例是依據我國民法通則的有關規定和基本原則，以過錯責任原則為主，公平責任原則為輔，針對不同種類的傷害事故，分清責任和是非，明確責任的承擔者，作出公正、合理的處理，目的是既能保護學校、家長、學生各方面的合法權益，又能保證體育課教學和課外活動順利開展。然而僅依靠民法的原則規定，缺乏針對性和可操作性，遠遠不能適應實踐中處理學校傷害事故的需要。這就迫切需要制定一部專門的法律法規，使學生傷害事故有法可依。我國目前還沒有針對學校體育傷害事故的法律法規，就算在北京、上海等地出臺了有關的條例與辦法，但這僅僅是地方性的法規，只適用于地方的中小學不包括高校。就全國大部分地方而言，處理學校傷害事故中依照民法的原則與規定，這樣的處理有利于保護學生與家長的私權利。但公權屬公共事業機構，其公權屬司法的范疇，處理該類事故的民法的準則較適用于學生和家長的權利和義務，而司法的準則與條款適用于學校這樣的公共事業單位。所以如果處理學校體育傷害事故時，一味依照民法的準則，就必然會挫傷學校的公權，導致學校采取消極的措施來避免學校體育傷害事故的發生，從而出現私權和公權失衡的現象。
　　1.2.2公權失衡的表現
　　公權失衡主要有三種情形，一是濫用公權，二是公權缺位，三是公權失位。人們往往對濫用公權產生的顯性的直接侵權現象關注較多，而對公權缺位或失位造成的隱性的間接侵權問題很少關注。
　　其一，濫用公權：學校采用消極的手段來應付學校體育傷害事故。雖然很多學校因學校體育傷害事故而縮水體育教學屬無奈之舉，但畢竟不是合理合法的做法，這說明我們的監督機制不完善，該監督的沒有監督或監督不到位，存在公權缺位現象。
　　其二，公權失位： 法律上的失位指的是無法可依的現象。很多學校對學校體育工作之所以采取因噎廢食的做法，一個主要原因就是為了規避傷害事故的風險負擔，因為公辦學校的經費來源一是國家撥款，二是按規定項目和標準收取的學雜費，都是以教育成本為依據，以保證學校正常運行和發展為目的，沒有安排用來支付學生傷害事故賠償的專門經費，對動輒上萬的賠償金，學校無力承擔 。如何合理分擔學校體育傷害事故的風險，目前這方面我們還缺乏相應的法律保護措施。
　　其三，公權缺位：造成學校體育工作的監督不完善。公權缺位是指有法定的職權，但執行者不作為或少作為導致的公民合法權益的損害現象，即有法不依的現象。
　　1.2.3 公權失衡的危害
　　《教育部關于落實保證中小學生每天體育活動時間的意見》（教體藝（2005）10號）指出：2004年全國學生體質健康監測結果再次顯示，我國中小學生部分身體素質，特別是爆發力、力量、耐力素質及肺活量等指標持續下降，超重與肥胖學生的比例增加，學生視力不良檢出率繼續上升。《中華人民共和國體育法》規定：“對學生在校期間每天用于體育活動的時間給予保證”，《學校體育工作條例》要求中小學校要保證學生每天有一小時體育活動的時間。但長期以來，這些規定始終未能引起一些地方和學校的重視，學生每天一小時體育活動的要求一直得不到落實。
　　
　　2.通過公法改革，合理分擔風險
　　
　　導致公權和私權失衡的一個重要原因，就是公法設計公共服務機制因結構性缺陷導致公共選擇機制和私人選擇機制同時失靈。對于現在體育教學中的現狀，筆者認為目前有兩種分擔風險的措施值得借鑒。一是借鑒勞動保險的做法，通過強制保險分擔在校學生（體育）傷害事故的風險。如北京市于2004年1月1日起實施了《北京市中小學生人身傷害事故預防與處理條例》，依據條例規定，為解決學校賠償資金的來源問題，北京市教委與中國平安保險公司北京分公司簽訂了學校責任保險協議，為公立中小學、職業學校及公立幼兒園投保學生責任險，從根本上解決了學校承擔賠償責任的經費來源問題，最大限度地保護了學生的利益。
　　二是通過財政專款的方式分擔風險，切實保護學生利益。可以考慮在中央財政逐年增加的教育經費中劃撥出在校學生人身傷害專項保護基金，專款專用。1975年通過的《歐洲大眾體育憲章》第二條指出，體育作為人類的重要部分在受到阻礙時，公共機關有必要提出相應的財政援助。根據現階段我國的現實情況，政府投入無疑應是分擔學生人身傷害事故風險的主流，隨著社會的發展和國民經濟水平的提高，再逐步轉向并構建起公私合作型市場化公共服務模式。
　　
　　3.完善監督機制
　　
　　我國目前應當完善其監督體制，監督體系主要有縱向和橫向兩個方面，所謂縱向監督是指由上級對下級權力部門進行監督和約束，上級管理部門對下級下達命令，強迫下級執行，順應公共服務日益成為現代政府職能核心的發展趨勢，在現有之中對行政管理的法律監督機制基礎上增加公共服務監督，阻止政府在保障公共服務機制過程中違法、失職和濫用職權。橫向監督體制是由有多種專門的機構相互監督，彼此之間沒有權力的約束，形成決策權力的制約力量，增強各部門的獨立性和威懾性。
　　
　　結束語
　　要正確處理學校體育傷害事故、保障學校體育工作正常進行必須引入公權保護的機制。通過公法變革，以社會保險和專項基金的方式合理分擔學校體育傷害事故的風險；在監督機制的設計上把準人脈，理順監督通路，獨立運行監督職責，加大消極行政處罰力度，用制度保障學校體育的健康發展。