上市公司獨立董事選任機制缺陷及完善的思考

　　【摘要】 獨立董事制度在我國實施以來，雖然起到了一定的積極作用，但也存在很多問題，本文從獨立董事的概念入手，分析了獨立董事選任機制存在的問題及其成因，并針對這些問題提出了改善的建議。
　　【關鍵詞】 獨立董事；公司治理結構；上市公司
　　
　　一、引言
　　
　　我國引入獨立董事制度的初衷是希望能利用這一制度對國家股或國有法人股一股獨大的內部人控制狀態有所約束，更好地維護中小股東利益。近年來，相繼發生了伊利股份獨立董事遭罷免的事件，德隆系的新疆屯河公司的獨立董事也相繼提出辭職等事件，這些事件引起了各方面對獨立董事選任機制的關注。該制度的獨立監督作用并沒有得到充分的發揮，創設目的還遠遠沒有實現，還存在著許多問題，這需要理論界對我國上市公司的獨立董事選任機制做進一步的研究。
　　
　　二、獨立董事制度概述
　　
　　（一）獨立董事的概念
　　獨立董事（Independent Director）又稱作外部董事（Outside Director）、獨立非執行董事（Non-Executive Director），是指獨立于公司的管理層、不存在與公司有任何可能嚴重影響其作出獨立判斷的交易和關系的非全日制工作的董事。獨立董事不像內部董事那樣直接受制于公司的控股股東，也不直接受制于公司的高級管理階層，因此有利于董事會對公司事務決策作出獨立的判斷。
　　中國證監會在2001年8月16日發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中也作了明確的解釋：上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。
　　（二）獨立董事制度的產生
　　獨立董事最早出現在美國，可以說是英美國家為了克服一元化公司治理結構弊端的產物。以英美兩國為代表的一元化公司治理結構，在公司中沒有獨立的監事會，業務執行機構與監督機構合而為一，董事會既是決策機構，也是監督機構，董事會的兩種職能之間不可避免地存在著矛盾與沖突，這種缺陷在20世紀六七十年代充分暴露出來。為了解決這一矛盾沖突，英美等國家的上市公司逐漸引入了獨立董事制度，這無疑是強化公司內部制衡機制的一個有效選擇。
　　我國采用二元化的公司治理結構，但是又不同于以日德為代表的二元化公司治理結構。例如德國，其公司法中規定設立監事會以維護股東利益而對企業進行監督和管理，監事會由股東大會選舉產生，董事會和監事會不是平行機構，董事會由監事會選舉產生。而我國按照《公司法》規定，董事會與監事會是并列的平行機構，股東大會選舉董事會和監事會，監事會沒有高于董事會的權力，規定監事列席董事會會議。在這種情況下，監事會監督作用的發揮受到了極大的限制。基于這種情況，我國于2002年起正式實行了獨立董事制度。
　　
　　三、我國獨立董事選任機制存在的問題
　　
　　我國引入獨立董事制度已有六年左右的時間了。在實踐中，獨立董事對于改善上市公司的法人治理雖然起到了一定的積極作用，但是上市公司違規操作、虛假陳述、損害中小股東利益的情況仍然屢屢發生，獨立董事“在位不行權、在位難行權”的問題十分突出。獨立董事選任機制在我國仍存在以下幾個問題。
　　（一）獨立董事的職權設計不到位
　　一般來說，獨立董事享有三大權力：知情權、監督考核權和審查否決權。與國外公司的獨立董事權力相比，我國獨立董事的職權設計不到位。首先，我國上市公司獨立董事權力設計上沒有充分考慮到與監事會的權責相沖突、重疊的情況。按照《公司法》的規定在股東大會之下并行設立董事會和監事會兩個機構，監事會負責監督，是對公司董事會進行監督的專設機構；而作為外部監督力量的獨立董事，勢必在職能、權利方面與原有的監事會之間產生沖突。其次，《指導意見》未賦予獨立董事對重大事項的否決權。否決權是獨立董事應擁有的一項實質性權利，只有它才能發揮獨立董事監督公司管理層的實際作用。最后，獨立董事的知情權得不到有效保障。一方面，大股東控制的經營董事出于利己動機，完全可能故意不提供或少提供相關信息，從而使獨立董事的信息獲取不足；另一方面，目前我國獨立董事往往是身兼數職，時間精力有限，這樣也會影響其對上市公司提供的資料作出正確的判斷和決策。
　　（二）獨立董事的選任機制存在缺陷
　　獨立董事的選任是保障獨立董事獨立性的關鍵環節，而我國的獨立董事的選任機制存在一定的缺陷，致使獨立董事缺乏實質上的獨立性。
　　1. 我國獨立董事的任職條件存在著疏漏。為了保證上市公司選任的獨立董事具有“獨立性”，《指導意見》第3條明確規定不得擔任獨立董事的七種人員，這種列舉式規定盡管較為詳備，但仍有兩處漏洞：第一，《指導意見》并不禁止公司管理層的社交關系擔任獨立董事。在中國傳統文化中存在嚴重的“面子”觀念，即使公司董事、經理濫用職權，損害公司利益和中小股東的合法權益，獨立董事也因礙于情面而不愿指出朋友的違紀違規事情。這樣，證監會精心設計的獨立董事的任職標準很可能會流于形式。第二，《指導意見》沒有排除獨立董事可以是與公司之間有一定比例或數額的商業交易關系的人員。商業上交易伙伴的利益往往與公司的利益存在沖突，很難保證其能在權衡公司利益和個人利益的過程中保持中立；并且，由于他與公司管理層關系密切，很難保證其對管理層和內部董事行使監督權的客觀性，進而有損其獨立性。對此問題，外國一般都有禁止性規定。
　　2. 我國獨立董事的提名程序不合理。根據《指導意見》第4條第1款的規定，“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。” 目前，我國的上市公司絕大多數都是由原來的國有企業改制而發行上市的公司，普遍存在一股獨大的情況，基本上都存在一個大股東并由其實際控制董事會。董事會成了大股東的“代理人”。在這種情況下，由“上市公司董事會”或者“單獨持有上市公司已發行股份1%以上”的大股東來提名推薦獨立董事，不僅不可能有效地監督董事會及大股東的行為，相反，卻很可能淪為他們的合法外衣。
　　（三）獨立董事的資源和素質問題
　　目前，我國缺乏獨立董事人才市場，獨立董事人選大多為學者、會計師或律師等。中國獨立董事調查數據表明：從獨立董事的背景來看，有43.5%的獨立董事來自于高校或科研院所；有26.1%的獨立董事來自于會計師、律師等中介機構；有26.1%的獨立董事來自于企業經營管理人士。這一調查結果表明，目前獨立董事群體在構成上以高校及科研單位的人員為主，而這一群體主要從事的是教學和科研工作，缺乏企業經營管理經驗，有的同時在多家公司任職，涉及多個行業，橫跨幾個省區，因此，受精力和能力等的限制，獨立董事作用的發揮勢必會大打折扣。
　　
　　四、完善我國獨立董事選任機制的建議
　　
　　（一）明確獨立董事的職權
　　目前，我國對獨立董事的職權設計仍不到位，應從以下幾方面進行完善：首先，明確界定獨立董事和監事會的職權界限，使其各行其權，各負其責。例如，對于公司財務的檢查權，建議監事會側重檢查公司年終季末的財務狀況，而獨立董事側重檢查公司經營層決策、交易過程中的財務狀況。其次，賦予獨立董事對公司重大事項的否決權。具體來說，獨立董事可以對董事的提名選任、高級管理人員的聘請或解任、董事或高級管理人員的薪酬方案、公司重大關聯交易行為、利潤分配方案和重大投資方案有否決權。最后，對獨立董事已有的權利有效保障。例如，完善信息披露制度，建立科學合理的信息傳遞機制，確保獨立董事的知情權。
　　（二）完善獨立董事的選任機制
　　1. 對獨立董事的任職條件做進一步的規范。無論從積極任職條件方面還是從消極任職條件方面都要做進一步細化的規定。例如，應排除與上市公司之間有一定比例或數額的商業交易關系的人員擔任獨立董事；對于獨立董事的業務能力做出詳細的規定，包括擔任獨立董事所必需的專業知識和工作經驗。從知識結構上看，獨立董事集體的專業知識應當搭配合理，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財務、法律、營銷等內容。對于業務知識的構成規定一個硬性比例。
　　2. 改善獨立董事的提名程序。首先，進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例，擴大參與提名的中小股東的范圍；其次，可以保留大股東對獨立董事人選的提名權，但在股東大會對獨立董事候選人進行表決時，可以參照“表決權回避制度”排除大股東的表決權；最后，董事會作為公司的重要決策機關和業務執行機關，有權提出獨立董事的候選人。但鑒于我國的實際情況，應盡快在董事會下設立提名委員會來提名，并通過建立一套科學的獨立董事選拔制度來選舉獨立董事，用制度來決定獨立董事人選，盡可能地提高獨立董事的獨立性。
　　（三）獨立董事的資源和素質問題
　　與我國的職業經理人市場相比，獨立董事并沒有市場化，獨立董事市場尚未形成，獨立董事的素質和行權能力也有待于進一步提高。培養獨立董事市場的形成，可以采取以下措施：一是推行獨立董事資格考試制度，規定報考條件，確定考試科目，擬定考試大綱，經考試合格，并對相關條件進行審查，辦理任職資格證。二是成立專門的中介機構為公司提供獨立董事候選人，從事獨立董事的推薦工作，建立獨立董事人才數據庫，以方便上市公司查閱獨立董事的信息。三是成立獨立董事協會，培育獨立董事履行其職責的能力和專業知識及經驗，以及良好的職業操守。
　　
　　【參考文獻】
　　[1] 邵少敏，吳滄瀾，林偉.國外獨立董事研究[J].世界經濟，2003年第4期.
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　　[3] 陳桂華.對我國上市公司獨立董事制度的思考[J].經濟問題，2006年第9期.