共同實施強奸僅一人得逞，應如何定性

　　筆者觀點：輪奸時的強奸罪并非只存在既遂形態，認為只存在既遂形態的觀點不僅違背“既遂模式論”這一通說，而且還導致將強奸罪加重犯的未遂作為基本犯的未遂予以處理的局面以及罪刑不相適應的結局。對輪奸既遂的認定仍然應受“部分實行全部責任”原則的制約。
　　
　　基本案情
　　被告人許某、劉某、向某均為無業人員。某日凌晨1時許，三人從酒吧出來后準備回家。此時，女青年宋某獨自一人也走出酒吧。于是，三人便采取捂嘴巴、卡脖子等手段將宋某挾持到許某獨居的房屋。許某強行脫掉宋某的衣褲，欲與宋某發生性關系，宋某不肯。許某就威脅要把宋某從窗戶扔出去，強行與宋某發生了性關系。許某完事后，劉某撲倒在宋某身上欲行奸淫，但因生殖器無法勃起而未成事。最后，向某上前采用拖、壓等手段，要與宋某發生關系，但因宋某極力反抗，并揚言要跳樓，向某才未得逞。
　　
　　分歧意見
　　對許某、劉某、向某的行為如何認定，存在三種不同意見：
　　第一種意見認為，許某、劉某、向某的行為不符合輪奸的構成要件，不能認定許某等三人具有輪奸情節，只能認定許某等三人屬于強奸罪的一般情形的共犯，按強奸罪基本犯的法定刑量刑。理由是：在本案中，只有許某完成了強奸，而劉某、向某雖有強奸愿望，但均未得逞。而輪奸的認定著眼于某一婦女（包括幼女）遭到二男以上（包括二男）在一段時間輪流對她奸淫了兩次或多次這一事實，沒有這一事實存在，就不是輪奸；輪奸時的強奸罪只有既遂狀態，根本不存在未遂的可能。
　　第二種意見認為，許某等三人的行為符合輪奸的構成要件，但不應對全案以強奸既遂處理，而應認定許某的行為屬于強奸既遂，劉某、向某的行為屬于強奸未遂。理由是：在大多數情況下，共同實行犯中只要一人的行為達到既遂，全案便均應認定為既遂。而在個別行為犯情況下，犯罪行為具有不可替代的性質，例如強奸、脫逃等，只有每個人完成了本人的行為才能視為既遂。如果沒有完成本人的行為，即使其他共犯的行為達到既遂狀態，也不能認為他的行為屬于既遂。這樣，就出現了在共同實行犯中既遂與未遂并存的現象。
　　第三種意見認為，許某等三人的行為符合輪奸的構成要件，且應對全案以強奸既遂處理。理由是：孤立地看，劉某、向某的強奸行為處在未遂狀態，但是，劉某、向某與許某之間存在共同正犯關系。根據對共同正犯所采用的“部分實行全部責任”的原則，劉某、向某不僅要對自己的行為及結果負責，還要對許某的行為及其結果負責。既然許某的強奸行為已經達到既遂狀態，劉某、向某理當對許某的犯罪既遂承擔刑事責任。當然，劉某、向某未完成奸淫行為的情節，對其二人而言是十分重要的酌定量刑情節。
　　
　　評析意見
　　筆者同意第三種意見，理由如下：
　　（一）輪奸時的強奸罪并非只存在既遂形態
　　在司法實踐中，經常出現兩個以上男子在一段時間輪流對同一婦女實施奸淫的過程中部分行為人奸淫未成或放棄奸淫的情形。那么，這種情形是否影響輪奸的成立呢？
　　一般認為，輪奸是指兩個以上男子在一較短時間內先后連續、輪流強奸同一婦女或幼女的行為。在我國刑法中，輪奸并非一個獨立罪名，而僅僅是被規定在強奸罪加重構成中的法定刑升格事由。刑法將輪奸視為強奸罪的加重情形之一，由此表明，輪奸行為與普通的強奸行為相比，具有更大的社會危害性。我國刑法理論關于刑法分則中具體犯罪設置模式的通說是“既遂模式論”。根據該通說，在刑法分則條文中只規定犯罪既遂的構成要件，與分則罪狀相對應的法定刑是犯罪既遂形態的法定刑。至于犯罪的未完成形態，則在總則中規定其構成的基本規格與刑罰適用原則，再結合分則規定的實行行為確定其構成要件。據此，《刑法》第２３６條第３款第４項中作為強奸罪加重事由的輪奸是以輪奸既遂為標準加以規定的。在兩個以上男子輪流對同一女性實施奸淫行為中，所有男子均將奸淫行為實施完畢的，固然屬于輪奸既遂；一個或部分男子奸淫未成或放棄奸淫的，只要有一個男子將奸淫行為實施完畢，根據共同犯罪中“一人既遂，全體既遂”的原理，同樣應認定為輪奸既遂；由于意志以外的原因，所有男子均未將奸淫行為實施完畢的，應認定為輪奸未遂，對此應適用《刑法》第２３６條關于輪奸的規定，同時適用刑法總則中“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規定；所有男子自動放棄實施奸淫行為的，應認定為輪奸中止，對此應依然適用《刑法》第２３６條關于輪奸的規定，同時適用刑法總則中“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰”的規定。
　　上述第一種意見認為，輪奸時的強奸罪只存在既遂狀態，這樣，刑法總則中未遂犯的規定便不能適用于輪奸行為。對于兩個或多個男子在一段時間內輪流對同一女性實施奸淫行為而部分或所有男子由于意志以外的原因未將這種行為實施完畢的情形，則只能根據強奸罪基本犯的法定刑幅度判處一定的刑罰，且需要同時考慮未遂犯這一情節。這不但違背“既遂模式論”這一通說，而且還導致將強奸罪加重犯的未遂作為基本犯的未遂予以處理的局面以及罪刑不相適應的結局。而且，將本屬于輪奸未遂的情形認定為強奸罪基本犯的未遂，與行為人的主觀罪過狀態也不相吻合：既然輪奸已被作為強奸罪的加重事由加以規定，那么，在強奸罪基本犯形態所蘊含的罪過內容中就不可能包括輪奸故意的情形。
　　（二）對輪奸既遂的認定仍然應受“部分實行全部責任”原則的制約
　　筆者認為，輪奸是非常典型的共同正犯的情形。就共同正犯而言，由于各個正犯的行為互相補充、利用，結合為一個統一的整體，在危害結果發生的情況下，各個正犯的行為與危害結果之間都存在因果關系。因此，每個正犯都要對共同犯罪行為這一整體負責，即不僅要對自己的行為負責，還要對其他正犯的行為負責，而不能將某一正犯的行為與其他正犯的行為割裂開來，孤立地加以評價。這樣，對于共同正犯而言，任何一個共犯的既遂狀態的出現，都是全體正犯者的行為共同協力作用的結果，因而，即使對于未得逞的正犯而言，也不能免除對這種狀態承擔責任。就強奸罪的共同正犯而言，即使某一正犯的奸淫行為未得逞，但其在場助勢既是對其他共犯人一種精神上的支持與鼓勵，對被害人也是一種精神上的威懾，使被害人更加恐懼與絕望，故而對其他正犯已實施完畢的行為也應負刑事責任。
　　根據上述第二種意見，在強奸罪共同正犯的場合，犯罪既遂可以與犯罪未遂并存，這不但違背了共同正犯中“部分實行全部責任”的原則，而且背離了犯罪停止形態的基本原理：犯罪停止形態之間存在相互排斥性，一旦某種犯罪停止形態形成，就排除了在同一犯罪過程中出現其他停止形態的可能性。另外，這種意見是從單獨犯罪的角度來認識強奸罪共同正犯的未遂問題的，即在判斷個別共犯的未遂時，實際上是將奸淫行為未得逞的正犯的行為與其他正犯的行為割裂開來，孤立地予以評價。而共同犯罪相對于單個人犯罪而言，是一種特殊、復雜的共同犯罪現象，具有單個人犯罪所不具有的特點。在共同犯罪中，犯罪停止形態是就整個共同犯罪行為而言的，而并非針對的是單個人的行為。
　　基于此，在強奸罪共同正犯的場合，如果某一正犯的奸淫行為未得逞而其他正犯完成了奸淫行為，則該正犯與強奸罪的結果之間就沒有切斷因果聯系，不能成立犯罪未遂，仍然應承擔強奸既遂的刑事責任。當然，對該正犯所具有的未得逞情節在量刑時應作為酌定情節予以考慮。
　　綜上所述，筆者認為，在本案中，與劉某、向某存在共同犯罪關系的許某的奸淫行為已達到既遂狀態，因而，雖然劉某、向某的奸淫行為沒有完成，但這并不影響輪奸的成立，而且，許某、劉某、向某的行為均屬于輪奸既遂。